En application des articles 25 § 1 et 30 § 1 de la deuxième directive, toute
augmentation ou réduction du capital social doit être au moins subordonnée à une décision de
l’assemblée générale statuant à une majorité qui ne peut être inférieure aux deux tiers des voix
afférentes soit aux titres représentés, soit au capital souscrit représenté (règle de majorité
prévue par l’article 40 § 1). Ces dispositions visent à protéger l’intérêt des « anciens »
actionnaires, qui réside dans le maintien de leur quote-part de participation dans la société et
de leurs droits patrimoniaux et extra-patrimoniaux y correspondant, en leur conférant le
pouvoir de décision relatif à la modification du capital social(121).
La CJCE a eu l’occasion de réaffirmer le principe de la primauté de l’assemblée
générale dans ce processus de décision en condamnant à plusieurs reprises des dispositions de
droit grec des sociétés, qui permettaient à une administration publique de procéder à des
augmentations du capital social de sociétés privées à des fins d’assainissement financier, sans
le consentement des actionnaires. Dans ce cadre, la décision Karella, rendue en 1991, est
d’une importance particulière(122). Dans cette décision, la CJCE a décidé que l’article 25 § 1 de
la deuxième directive a un effet direct envers les administrations publiques et est donc
« susceptible d’être invoqué devant les juridictions nationales par un particulier à l’encontre
des autorités publiques ». Par conséquent, l’article 25 § 1 fait « obstacle à une réglementation
nationale qui, afin d’assurer la survie et la continuation de l’activité des entreprises (…)
prévoit qu’il peut être décidé par acte administratif d’augmenter leur capital social (…) ». La
CJCE a confirmé et complété cette position dans d’autres décisions ultérieures(123).
La sanction de toute violation de ces dispositions doit être déterminée par les
législateurs nationaux, qui doivent, à cette occasion, respecter le principe de l’ « effet utile »
du droit européen(124). Ainsi, le Code de commerce français prévoit que toute décision prise en
violation de la compétence exclusive de l’assemblée générale extraordinaire est frappée de
nullité (art. L. 225-129, al. 1 et L. 225-149-3, al. 3 C. Com). Telle est également la sanction
prévue par le droit allemand.
Dans certaines périodes, il peut cependant être plus confortable pour la société que les
organes de direction et d’administration disposent de davantage de marge de manoeuvre et
puissent procéder à une augmentation de capital sans avoir recours à l’assemblée générale(125).
C’est pourquoi la deuxième directive prévoit que des délégations de l’assemblée générale en
faveur des dirigeants sont possibles sous certaines conditions. Ainsi, l’article 25 § 2 prévoit
que les statuts, l’acte constitutif ou l’assemblée générale peuvent autoriser les organes de
direction ou d’administration de la société à procéder à une augmentation du capital souscrit
jusqu’à concurrence d’un montant maximal qu’ils fixent, dans le respect du montant maximal
éventuellement prévu par la loi. Cette autorisation a une durée maximale de cinq ans et peut
être renouvelée une ou plusieurs fois pour une période qui, pour chaque renouvellement, ne
peut dépasser cinq ans.
Concernant l’autorisation d’augmentation du capital social, le droit européen prend un
visage plus libéral que le droit allemand : en effet, le § 203, al. 3 AktG prévoit que le montant
maximal fixé par l’autorisation ne peut excéder la moitié du capital social(126). Le droit français
prévoit tant une délégation de pouvoir qu’une délégation de compétence au profit du conseil
d’administration ou du directoire pour décider d’une augmentation de capital. La délégation
de compétence, qui permet aux organes de décider eux-mêmes de réaliser ou non
l’augmentation de capital, doit fixer sa durée (qui ne doit pas dépasser vingt-six mois) et le
plafond global de l’augmentation de capital éventuelle (art. L. 225-129-2 C. Com.). En
revanche, la délégation de pouvoir donne aux dirigeants la seule possibilité de fixer les
modalités de l’augmentation de capital, qui devra obligatoirement intervenir dans un délai de
cinq ans (art. L. 225-129-1 C. Com.)(127).