L’admission d’un recours contractuel au profit du commettant était nécessaire dans la mesure où, nous le rappellerons brièvement, le commettant ne dispose d’aucun recours subrogatoire à l’encontre du préposé (A), et repose sur la reconnaissance d’un préjudice personnel subi par l’employeur du fait de son salarié (B).
A. RAPPEL SUR L’IMPOSSIBILITE POUR LE COMMETTANT D’EXERCER UN RECOURS SUBROGATOIRE CONTRE LE PREPOSE
Dans l’arrêt commenté, la Deuxième chambre civile rappelle expressément l’impossibilité pour le commettant d’exercer un recours subrogatoire contre le préposé. En effet, elle énonce que «Le commettant ne dispose d’aucune action récursoire contre son salarié devant la juridiction de droit commun dès lors qu’il ne peut se prévaloir d’une subrogation dans les droits de la victime, laquelle ne dispose d’aucune action contre le préposé qui a agi dans les limites de la mission qui lui était impartie, hors le cas où le préjudice de la victime résulte d’une infraction pénale ou d’une faute intentionnelle». Les principes fondamentaux de la subrogation appellent à cette solution. En effet, pour que le commettant puisse bénéficier d’une action récursoire contre son salarié, encore faut-il qu’il puisse se subroger dans les droits et actions de la victime qu’il a indemnisée en réparation du dommage causé par le préposé. Pour cela, il est indispensable que la victime elle-même dispose d’une telle action à l’encontre du préposé. Or, on le sait avec l’arrêt Costedoat, l’immunité consacrée au profit du préposé le met à l’abri de l’action en réparation de la victime. Par conséquent, la victime n’a ni droits ni actions à transmettre au commettant qui se voit fermer la porte du recours subrogatoire.
Rappelons que par un arrêt du 12 juillet 2007, la Deuxième chambre civile a apporté une légère brèche à l’immunité du préposé en admettant que l’assureur du commettant ayant indemnisé la victime, bien qu’il ne puisse exercer de recours contre le préposé sur le fondement de l’article L121-12 du Code des assurances, puisse exercer un recours subrogatoire à l’encontre de l’assureur du préposé. Cette solution a été fortement décriée car considérée comme difficilement justifiable au regard du mécanisme de la subrogation. Cependant, elle a pu être jugée politiquement acceptable car, comme ont pu le soulever certains auteurs, une chose est d’éviter à un subordonné le poids des conséquences de sa faute professionnelle, une autre en est d’étendre ce bénéfice à son assureur de responsabilité, s’il existe. En outre, il a également été soulevé que si les préposés paient des primes d’assurance, il faut bien que les assureurs soient tenus d’un risque.
Cependant, il nous apparaît nécessaire de préciser que la solution commentée n’est, à notre sens, pas de nature à remettre en question l’arrêt du 12 juillet 2007.
Elle met seulement en exergue la nécessité de reconnaître l’existence d’un autre recours au profit du commettant contre son préposé lorsque ce dernier se rendrait coupable d’une faute lourde incompatible avec les fondements mêmes de l’immunité du préposé évoqués à plusieurs reprises.
B. LE RECOURS CONTRACTUEL FONDE SUR LA RECONNAISSANCE D’UN PREJUDICE PERSONNEL DU COMMETTANT
Le recours subrogatoire ne pouvant être admis au profit du commettant, il a fallu rechercher un nouveau recours reposant uniquement sur la relation unissant ce dernier à son préposé, contrairement au recours subrogatoire qui repose en amont sur la relation victime-préposé. Le préposé étant uni, dans la majorité des cas, par un contrat de travail à son employeur, la relation qui en découle est purement contractuelle. Il ne restait donc pour le commettant plus que la possibilité de se placer sur le terrain du droit du travail. Ainsi, l’arrêt commenté a admis le principe d’un recours contractuel du commettant à l’encontre du préposé, fondé sur le contrat de travail et justifié par l’existence d’une faute dans l’exécution de ce contrat. Il s’agit indubitablement du principal enseignement de cet arrêt. En effet, même si la Cour de Cassation ne s’est jamais véritablement prononcée sur le fondement du recours du commettant, il ne semble pas qu’elle ait un jour considéré qu’il s’agissait d’un recours personnel contractuel fondé sur l’existence d’une faute par le préposé dans l’exécution de son contrat de travail. Ici, la Cour de Cassation l’a clairement affirmé en attribuant compétence au juge prud’homal pour apprécier l’existence d’une faute dans l’exécution du contrat de travail. Ce recours contractuel se justifie pleinement par le fait que le commettant a subi un préjudice personnel en raison de la faute lourde du préposé. La relation découlant du contrat de travail et unissant le préposé au commettant est en effet une relation de réciprocité. La relation de travail se caractérise par une véritable contrepartie. Ainsi, le salarié s’engage à effectuer son travail conformément aux ordres et directives de l’employeur qui, en contrepartie, lui verse une rémunération. Si l’une des parties au contrat de travail ne respecte pas ses obligations, l’autre en subira forcément un préjudice, généralement d’ordre pécuniaire. Cependant, il reste pour l’employeur à apporter la preuve de la faute lourde du préposé.