Si l’intérêt de l’assurance pour l’entreprise ne fait aucun doute, celle-ci n’a a pas toujours été
autorisée (A) ce qui posera quelques problématiques d’application de la loi dans le temps
(B).
A- De l’inassurabilité à l’assurabilité
Cette garantie assurantielle nous semble aujourd’hui évidente tant elle est protectrice pour
l’entreprise, cependant elle ne sert pas forcément l’intérêt général. En effet, l’on imagine
aisément que la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles risque
d’en pâtir.
Face à ces intérêts contradictoires, le législateur de 1946 a du faire un choix. Cela n’avait
pas été le cas en 1898 car à cette époque l’assurance de la faute lourde était illicite, celle de
la faute inexcusable l’aurait donc été de fait. Ainsi, en 1946, c’est l’intérêt général qui
l’emporte et cela de manière absolue : toute assurance est interdite. L’article 65 alinéa 2 de
la loi du 30 octobre 1946 indique : « Il est interdit à l’employeur de se garantir par une
assurance contre les conséquences de la faute inexcusable. L’auteur de la faute inexcusable
en est responsable sur son patrimoine personnel »
A cette période, c’est bien l’employeur personne physique qui est visé. Le législateur
considérant que la collectivité n’a pas à supporter les conséquences d’accidents causés par
la faute d’une exceptionnelle gravité de l’employeur. C’est donc à ce dernier d’en assumer
seul les conséquences financières mises à sa charge. Cette interdiction de se garantir par
une assurance contre les conséquences de la faute inexcusable s’appliquait quel qu’en soit
l’auteur, l’employeur ou un substitué.
Cette prohibition s’inscrivait dans une perspective de prévention : on pensait par là inciter les
chefs d’entreprise à une vigilance maximale. Cette solution parut trop rigoureuse dans la
mesure où le plus souvent la faute inexcusable est celle d’un substitué.
A ce sujet, la loi du 6 décembre 1976 a édicté une interdiction d’assurance contre les
conséquences de sa propre faute inexcusable. La tournure utilisée par le législateur suggère
fortement que l’employeur a toute latitude pour se garantir contre les conséquences
pécuniaires des fautes inexcusables de ses préposés. L’assurance de la faute inexcusable
des substitués n’est donc plus interdite mais l’interdiction est maintenue pour l’employeur luimême.
C’est ainsi que le texte de 1946 est devenu : « Il est interdit de se garantir par une assurance
contre les conséquences de sa propre faute inexcusable. L’auteur de la faute inexcusable en
est responsable sur son patrimoine personnel. »
Dans les travaux préparatoires de la loi, on note que pour certains commentaires, il était
« illogique, choquant et contraire à l’esprit de notre législation, d’interdire au chef d’entreprise
de s’assurer contre un risque qui échappe complètement à son contrôle, à savoir les fautes
que peuvent commettre ses préposés »(116).
A l’époque l’Association générale des sociétés d’assurances contre les accidents a donc mis
au point une clause type prévoyant :
D’une part, la garantie à l’assuré du remboursement des sommes dont il est redevable au
titre des cotisations supplémentaires appliquées ou de l’indemnisation complémentaire
attribuée du fait d’une faute inexcusable d’un préposé ;
D’autre part, à concurrence de 10000 Francs, la garantie de « la défense de l’employeur
assuré dans les actions amiables ou judiciaires (…) dirigées contre lui en vue d’établir sa
propre faute inexcusable et/ou celle de personnes qu’il s’est substituées dans la direction de
l’entreprise ».
La loi de 1976 inspira de vifs remous puisqu’elle se révéla, à l’usage, fort injuste : les chefs
de petites entreprises, ne pouvant guère déléguer leurs pouvoirs, devaient assumer
personnellement les conséquences pécuniaires de leur faute inexcusable et s’estimaient
victimes d’une inégalité de fait. Alors que les dirigeants de grandes structures, largement
dotés de substitués, ne commettaient jamais eux-mêmes la faute inexcusable et étaient
couverts par leurs assurances.
C’est pourquoi la loi du 27 janvier 1987 est intervenue pour mettre fin à cette différence de
traitement en permettant à tout employeur de s’assurer contre les conséquences des fautes
inexcusables de ses substitués dans la direction et des ses propres fautes inexcusables.
Toute interdiction de s’assurer est levée : « L’employeur peut s’assurer contre les
conséquences de sa propre faute inexcusable ou de la faute de ceux qu’il s’est substitué
dans la direction de l’entreprise ou de l’établissement. »
Cependant la disposition initiale sur le patrimoine personnel de l’employeur a été conservée,
à l’alinéa précédent, dans l’article L.452-4 où elle n’a plus lieu d’être, ce qui a créé un trouble
en jurisprudence – comme nous l’avons relevé plus haut – quant au point de savoir si le
dirigeant social pouvait être tenu personnellement alors que la personne ayant la qualité
juridique d’employeur est la société.
En contrepartie de cette possibilité de s’assurer, la caisse régionale peut imposer à
l’employeur une cotisation supplémentaire au titre de l’article L.242-7 du CSS qui vise les
risques exceptionnels, le produit en est affecté au fonds national de prévention des accidents
du travail.
La mise en oeuvre de la loi du 27 janvier 1987 n’aurait pas dû poser de problèmes. Elle
permettait la souscription d’assurances garantissant l’employeur lui-même contre les fautes
inexcusables commises postérieurement, à l’égard de tous les salariés mêmes ceux dont le
contrat de travail était déjà en cours lors de son entrée en vigueur.(117)
Mais deux facteurs vont révéler des problèmes suite à la promulgation de cette loi. D’une
part, des assurances avaient été souscrites au temps de la prohibition. D’autre part, des
contrats, valablement conclus depuis la loi du 25 janvier 1987, comportent des clauses de
reprise du passé illimitée, susceptibles, a priori, d’appréhender des fautes antérieures à
l’autorisation d’assurance.
Il convient donc d’étudier successivement ces deux points litigieux.
B- L’application de la loi dans le temps et la volonté contractuelle
Théoriquement, dans ces deux hypothèses, la garantie d’assurance ne peut pas être mise
en oeuvre dès lors que le fait dommageable se situe pendant la période de prohibition légale.
Ces problématiques d’application dans le temps de la garantie de la faute inexcusable ont
été révélées par le contentieux de l’amiante et soumises à la jurisprudence.
1) Le sort des garanties FI souscrites pendant la prohibition
Cette hypothèse d’une garantie d’assurance souscrite bien qu’interdite et encore en vigueur
de nos jours semble marginale. Cependant, il est tout à fait crédible d’envisager son
application au cas d’une personne ayant développé la maladie due à l’inhalation prolongée
de poussières d’amiante. En effet, l’asbestose apparaît en général dix à vingt ans après le
début de l’exposition et semble nécessiter des expositions importantes et durables. On peut
donc envisager l’hypothèse d’un ouvrier ayant développé la maladie en question sur une
vingtaine d’années, par exemple à partir des années 1980 jusqu’à aujourd’hui. Il serait donc
possible que l’employeur concerné soit garanti par un contrat d’assurance, souscrit à
l’époque où l’assurance contre la faute inexcusable était prohibée, soit avant 1987.
A ce propos, un arrêt de la deuxième chambre civile rendu le 14 juin 2006(118), une fois encore
au sujet de l’amiante, est important à un premier égard :
Tout d’abord, il s’agit de la première intervention de la jurisprudence en présence de
garanties souscrites avant 1987. Cet arrêt a ainsi été commenté par Hubert Groutel qui
souligne le caractère courant de cette pratique :
« L’auteur de ces lignes, au début des années 1960, eut l’occasion de suivre des dossierssinistres
de faute inexcusable. À l’époque, l’assurance de celle-ci était absolument interdite.
Pourtant, elle était couramment pratiquée par les compagnies d’assurances, au prix d’un
subterfuge. Comme les conditions générales des polices étaient soumises au visa du
ministère des Finances, lequel aurait demandé la suppression de la garantie illégale, celle-ci
figurait dans les conditions particulières – ni vu, ni connu ! Bien entendu, à partir de là, tout
reposait sur la bonne foi de l’assureur, en ce sens que, tacitement, il s’interdisait, à l’occasion
d’un sinistre, d’invoquer l’irrégularité de la garantie de la faute inexcusable. Et tout se passait
pour le mieux dans le plus illégal des mondes !» (119)
Cette question appréhendée en 2006 par la jurisprudence est liée à la rétroactivité éventuelle
de la loi du 27 janvier 1987 qui a légalisé l’assurance de l’employeur pour faute inexcusable.
Les faits à l’origine de la décision sont les suivants : plusieurs salariés d’une entreprise ont
engagé une procédure en reconnaissance de la faute inexcusable de leur employeur en
raison d’affections contractées du fait de l’exposition à l’amiante. Leur employeur avait été
successivement assuré au titre de sa responsabilité civile par différents assureurs. C’est l’un
de ces contrats qui était en cause. Souscrit le 1er janvier 1983 (pendant la prohibition), il avait
pris fin au 1er juillet 1992. Il avait donc couru, pour quelques temps, après la levée de
l’interdiction d’assurance. Des faits générateurs avaient donc pu se produire de part et
d’autre de la date charnière du 27 janvier 1987.
Cet arrêt a défini le fait dommageable comme la date de l’exposition aux poussières
d’amiante devant avoir eu lieu après l’entrée en vigueur de la loi du 27 janvier 1987, ou la
première constatation médicale de la maladie professionnelle réalisée après cette même
date.
Le problème était que pour un certain nombre de salariés, la maladie professionnelle avait
été constatée avant l’entrée en vigueur de la loi. Néanmoins, ils faisaient valoir qu’ils avaient
continué à être exposés après l’entrée en vigueur de la loi. Ce moyen est rejeté par la Cour
qui retient deux critères :
– soit l’exposition aux poussières d’amiante avait déjà cessé à l’entrée en vigueur de la
loi de 1987 et par hypothèse une faute postérieure à la loi n’était plus possible ;
– soit la première constatation médicale de la maladie professionnelle avait eu lieu, ce
qui situait, à l’évidence, l’exposition fautive avant la loi.
D’autre part, le sinistre est couvert par le contrat d’assurance pendant lequel le fait
générateur est intervenu (puisqu’il s’agit de l’élément déclencheur de la garantie, seul
événement à prendre en compte selon la Cour de cassation depuis les arrêts du 19
décembre 1990).
Partant de là, la question était de savoir si les fautes commises avant là loi étaient garanties.
Autrement dit, si la loi pouvait conférer rétroactivement une validité à des assurances nulles
au moment de leur souscription.
La réponse de la deuxième chambre civile est sans équivoque :
– d’une part, une telle rétroactivité n’est pas prévue par la loi qui ne contient aucune
disposition transitoire
– d’autre part, dès l’instant où il y a eu une première constatation médicale avant
l’entrée en vigueur de la loi, c’est cet événement qui révèle l’existence d’une faute
inexcusable de l’employeur, qui, à l’époque, était inassurable.
En 2006, la cour rappelle que la convention des parties ne pouvait pas se réaliser à
l’encontre de la loi de prohibition qui était d’ordre public.
Pour ce qui est des fautes inexcusables situées après l’entrée en vigueur de la loi (en
application d’un des critères précédents), la cour admet, a contrario, leur garantie: « cette
disposition créatrice de droits nouveaux ne peut s’appliquer à des fautes antérieures à
l’entrée en vigueur de ce texte ». Ainsi, par une sorte de fiction, il faut considérer que
l’assurance avait été souscrite le jour de l’entrée en vigueur de la loi et qu’elle n’avait pas
existé avant.
La faute inexcusable de l’employeur va de nouveau être source d’une incohérence
jurisprudentielle puisque la Cour de cassation, en 2009, va prendre une position
contradictoire à celle de 2006.
En effet, la deuxième chambre civile par un arrêt du 19 mars 2009(120), modifie sa solution et
retient que la volonté contractuelle peut aménager une solution légale, alors même que la loi
de prohibition était d’ordre public. La Cour consacre la volonté des parties sur la validation
d’une situation irrégulière sous l’empire de la loi ancienne.
Par ailleurs dans ce même arrêt, la cour affirme que sont couvertes toutes les réclamations,
quelle que soit la date de commission du fait générateur et même si ce fait est antérieur à la
souscription, dès lors que l’assurance contient une clause de reprise du passé inconnu.
2) La reprise du passé illimitée :
Cette question du passé inconnu soulève celle de l’aléa, indispensable à l’équilibre du
contrat d’assurance. Avant 2009, l’aléa a fait l’objet du second apport de l’arrêt du 14 juin
2006. Par cet arrêt, étudié plus haut, la Cour de cassation va rendre une jurisprudence
finaliste en contradiction avec sa jurisprudence traditionnelle et avec l’article L.124-5 du
Code des assurances.
Rappelons brièvement les faits : des employés victimes de maladies dues à l’amiante ont agi
en reconnaissance de la faute inexcusable de leur employeur qui était assuré contre les
conséquences d’une telle faute par des contrats d’assurance successifs.
Lorsque les premières réclamations ont été formulées par les salariés à l’égard de leur
employeur, ce dernier a donc commencé à avoir connaissance d’un éventuel fait susceptible
d’engager sa responsabilité.
En effet, pendant toute l’activité de l’entreprise, et partant toute la durée des différents
contrats, un certain nombre de salariés ont été exposés à l’amiante. Ils ont tous été exposés
au même événement qui a duré pendant les différents contrats. Or, au moment des
premières réclamations, l’événement est porté à la connaissance de l’employeur. Et si ses
salariés continuent d’être en contact avec de l’amiante, il y a de fortes chances que d’autres
réclamations surviennent.
L’hypothèse visée est donc celle de contrats d’assurance Responsabilité Civile (RC)
successifs et de la connaissance, au jour de la souscription, d’événements susceptibles
d’engager la responsabilité.
Ayant, par conséquent, connaissance de « l’événement » au moment de la re-souscription
du contrat, l’employeur re-souscrivait bien en sachant que le contrat d’assurance RC allait
être mis en oeuvre pour faute inexcusable liée à une exposition des salariés à l’amiante. Or,
les assureurs refusent de couvrir le passé connu faute d’aléa.
De la sorte, certains assureurs ont considéré que l’assuré savait au moment de la resouscription
du contrat qu’il y avait un évènement susceptible d’engager sa responsabilité,
parce qu’il avait déjà reçu des réclamations à propos de ce même évènement. L’argument
pour refuser la garantie était donc celui de l’absence d’aléa puisque le passé était « connu ».
C’est à ce sujet que la Cour de cassation a du se prononcer et a appliqué la théorie du
risque composite en estimant que subsistait un aléa judiciaire consistant en l’incertitude sur
le point de savoir si la responsabilité de l’employeur serait retenue ou non. Elle considère
que le sinistre résultant de l’exposition des salariés à l’amiante est un sinistre composite,
constitué de plusieurs éléments. Et tant que tous les éléments du sinistre ne sont pas
réalisés, il reste un aléa et la technique de l’assurance ne s’oppose pas à ce qu’un risque
partiellement réalisé soit pris en charge, du moment que les évènements restant à venir (en
l’occurrence les réclamations) demeurent aléatoires.
Mais, en assurance Responsabilité Civile, la théorie du risque composite n’était pas admise.
La Cour de cassation exige un passé inconnu, et si le risque est déjà connu, l’absence de
réclamation est indifférente. Il faut que le fait générateur du dommage soit ignoré au jour de
la souscription du contrat puisque le risque putatif est assurable. Dans le contentieux de
l’amiante, l’employeur peut ignorer engager sa responsabilité tant qu’aucune réclamation n’a
été portée à sa connaissance. On voit d’ailleurs que c’est bien dans ce sens qu’est comprise
la notion de reprise du passé inconnu de l’article L.124-5 du code des assurances qui prévoit
que « L’assureur ne couvre pas l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres
s’il établit que l’assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription
de la garantie. »
Par cette application de l’aléa judiciaire, la Cour estime que tant que cet aléa subsiste,
l’employeur ne peut pas être considéré comme ayant connaissance du sinistre, et les
contrats d’assurance demeurent aléatoires. Cela revient à appliquer la théorie du risque
composite à l’extrême : tant que le dernier élément composant le risque ne s’est pas réalisé
à savoir la décision judiciaire, le risque demeure assurable. On pourrait même aller plus loin
et estimer que ce n’est même pas la première condamnation de l’employeur qui constitue la
réalisation du dernier élément composant le risque mais la condamnation ultime après
l’expiration des voies de recours.
Cette jurisprudence est tout à fait finaliste puisque dans le but de permettre la prise en
charge des sinistres par un assureur, dans le contexte tout à fait particulier de l’amiante, les
juges ont cherché un moyen de valider ces contrats en assouplissant la notion d’aléa.
Toutefois, il faut bien préciser que cette solution ne peut être valable que pour les contrats
conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003, puisque cette loi impose que le
passé soit inconnu à la date de souscription du nouveau contrat. (Article L.124-5 alinéa 4 in
fine du Code des assurances).
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003, et donc pour les contrats soumis à
cette loi, il n’est plus possible pour l’employeur d’invoquer l’aléa judiciaire pour obtenir la
garantie de l’assureur.
Enfin comme annoncé précédemment, la reprise du passé inconnu a fait l’objet de la
décision du 19 mars 2009.
En l’espèce, deux assurances étaient en cause, toutes deux souscrites depuis la loi de 1987,
le problème n’était donc pas celui de leur validité, mais plutôt celui d’une clause en particulier
qui faisait difficulté. Cette clause garantissait les réclamations présentées pendant les
contrats, et ce quelle que soit la date de commission du fait générateur, même s’il est
antérieur à la souscription. Il s’agissait en fait d’une clause de reprise du passée qui était
illimitée.
L’utilité de cette stipulation n’est guère contestable puisqu’elle permettait de garantir
valablement des fautes inexcusables commises entre l’entrée en vigueur de la loi de 1987 et
la souscription du contrat.
Mais allant plus loin, Cours d’appel et cassation admettent que cette clause oblige les
assureurs à garantir des fautes inexcusables antérieures à la loi du 27 janvier 1987. Elles
admettent donc que les parties dérogent à la non-rétroactivité de la loi. C’est ainsi que
Jérome Kullman conclut, à propos de ces arrêts contradictoires de la Cour de cassation :
« Rendre contractuellement licite ce qui était légalement illicite : les assureurs y avaient
pensé, la Cour de cassation l’a fait. »(121)
Après avoir étudié l’assurabilité du risque de faute inexcusable, désormais bien acquise, il
convient de s’intéresser aux garanties proposées par les assureurs face à ce risque.
116 Commission des Affaires sociales du Sénat
117 « L’assurance de la faute inexcusable de l’employeur entre nullité et validité » Hubert GROUTEL,
Responsabilité civile et assurances, revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur, mai 2009, page 7.
118 Confirmé par cass. Civ 2e, 7 octobre 2010, n° 10-30233.
119 « Assurance de la faute inexcusable de l’employeur » Hubert GROUTEL, Responsabilité civile et
assurances n° 11, Novembre 2006, comm. 355.
120 Cass. 2e Civ. 19 mars 2009, Sa GAN eurocourtage IARD et a. C/ SA Saint-Louis sucre : n°2009-
047544.
121 RGDA 2009, n°2, page 585, note sous l’arrêt du 19 mars 2009