Le maître de l’ouvrage qui a indemnisé le voisin victime de troubles de voisinage se trouve subrogé par application de l’article 1251 alinéa 3 du Code civil, dans les droits dont ce voisin disposait à l’encontre des constructeurs. Selon cet article, la subrogation a lieu de plein droit « au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt à l’acquitter ». Il en est ainsi dans le cas d’obligation in solidum et lorsque deux coauteurs ont, par leurs fautes, contribué à la production du même dommage, celui qui a désintéressé intégralement la victime a, par l’effet de la subrogation légale, un recours contre l’autre coauteur . Pour que cette disposition puisse trouver application, le maître de l’ouvrage doit avoir été juridiquement obligé à la dette et il doit avoir indemnisé la victime et avoir payé la victime en qualité de co-débiteur ou de garant. Il faut préciser que le subrogé n’a pas plus de droits que son subrogeant au lieu et place duquel il agit.
La question qui s’est posée en doctrine était de savoir, si l’on pouvait admettre la subrogation in futurum pour le maître de l’ouvrage. Monsieur le Conseiller VILLIEN a mis fin à la division doctrinale, en précisant dans le rapport de la Cour de cassation pour l’année 1999, que le maître de l’ouvrage qui a indemnisé la victime, peut être subrogé dans ses droits contre le constructeur. En définitive, la possibilité d’exercer le recours subrogatoire va dépendre de l’indemnisation préalable de la victime. Cependant, une telle condition a perdu de son acuité, dès lors que le juge permet au maître d’ouvrage de régulariser la situation, en cours d’instance judiciaire, avant tout jugement au fond : c’est la théorie de la subrogation anticipée selon l’expression d’H. GROUTEL . En bonne logique, la subrogation du maître de l’ouvrage dans les droits du tiers victime devrait jouer de la même manière en droit public ce que le Conseil d’Etat ne fait absolument pas .
Enfin, on peut terminer en se demandant si la relation de voisinage peut être étendue entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur dans le mécanisme de la subrogation lorsqu’on est en présence d’un trouble anormal de voisinage. Selon la doctrine unanime, le maître de l’ouvrage ne peut être subrogé sur le fondement de la théorie des troubles anormaux de voisinage contre le constructeur. L’admission de la subrogation sur ce fondement ferait du maître de l’ouvrage non pas un coauteur mais un garant. Comme nous l’avons précisé, lorsque le coauteur fait une action en contribution à la dette, c’est pour demander au juge qu’il répartisse la dette entre eux à proportion de leur responsabilité et non pas attribuer à l’entrepreneur tout le poids de la dette. Or, la responsabilité pour troubles anormaux de voisinage est une responsabilité objective, qui est par nature étrangère à la notion de faute. En somme, la notion de voisinage n’a pas sa place dans la relation entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur.