Adoptée dans le cadre du plan d’action présenté par la Commission le 21 mai 2003
après plusieurs tentatives infructueuses(209), la directive 2005/56/CE du Parlement européen et
du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux(210) vise
à faciliter les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux relevant de droits d’États
membres différents(211) en proposant un cadre législatif commun simplifié et en procédant à
l’identification de la loi applicable à chacune des sociétés qui fusionnent(212). Selon le
législateur européen, ce texte doit contribuer à « assurer l’achèvement et le fonctionnement
du marché intérieur »(213).
À l’instar de la directive sur les OPA, ce texte européen ne vise pas à réglementer en
détail la matière, mais à mettre en place une procédure cadre de fusion transfrontalière intraeuropéenne.
Il renvoie très largement aux droits nationaux et pose pour principe de base que
l’opération de fusion transfrontalière est régie, dans chaque État membre, par les dispositions
qui régissent les fusions entre sociétés relevant exclusivement de la législation de cet État
membre, dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires aux dispositions relatives
aux fusions transfrontalières(214).
La directive du 26 octobre 2005 a été transposée avec un retard considérable en droit
français par la loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 dite d’adaptation du droit des sociétés au droit
européen, qui constituent les nouveaux articles L. 236-25 à L. 236-32 C. Com.(215) et en droit
allemand par la loi du 25 avril 2007 de modification de la loi allemande relative aux
transformations de sociétés (§§ 122a à 122i UmwG)(216).
Les droits des actionnaires des sociétés participant à la fusion transfrontalière, et en
particulier ceux des actionnaires minoritaires, sont susceptibles d’être affectés par celle-ci
dans le mesure où, par l’effet de la fusion transfrontalière, l’ensemble du patrimoine actif et
passif de la société absorbée est transféré à la société absorbante et les actionnaires de la
société absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante (art. 14 § 1 points a. et b. de
la directive). Si la directive prévoit certaines mesures de protection de l’actionnaire, le
dispositif reste, dans certains cas, lacunaire.