Affirmer que le préposé demeure le débiteur principal de l’indemnisation quand bien même la faute à l’origine du dommage aurait été commise dans le cadre de sa mission, donc sous le contrôle et la surveillance de son employeur, peut sembler d’une extrême sévérité à l’égard du préposé qui se trouve dans un état de préposition et qui exécute sa mission avec les moyens qui sont mis à sa disposition. On peut donc légitiment s’interroger sur les justifications retenues par la Cour de cassation.
La Cour de cassation considérait ni plus ni moins que l’article 1384 alinéa 5 du Code civil n’a pas et ne peut avoir pour conséquence de décharger le véritable fautif de sa responsabilité. Le commettant est tenu de garantir la dette du préposé mais cette garantie ne profite nullement à ce dernier et n’est donc que provisoire : le préposé est seul tenu d’endosser la charge définitive et intégrale du préjudice. La responsabilité du commettant n’est qu’une responsabilité indirecte, provisoire, subordonnée à une responsabilité personnelle du préposé. En découle ainsi les conséquences précédemment énoncées dans les relations unissant le préposé à son commettant. Ce principe peut être nuancé seulement dans l’hypothèse d’une faute commune au préposé et au commettant, auquel cas le préposé est en droit d’appeler le commettant en garantie ou de critiquer la décision rendue à son encontre. Autrement, le commettant revêt seulement la qualité de caution, de garant et répond ainsi provisoirement à la place du préposé des conséquences d’un acte qui lui est imputable et dont il eut été seul responsable s’il avait agi pour son compte personnel. A ce titre, la Première chambre civile de la Cour de Cassation a énoncé dans un arrêt du 25 novembre 19924 que «viole l’article 1282 du Code civil la Cour d’appel qui énonce que si l’employeur est fondé à exercer un recours contre son préposé qui a commis une faute, la garantie due par ce dernier est limitée à la moitié du préjudice, sans relever à la charge du commettant une faute pouvant justifier un partage de responsabilité». Cet arrêt est la parfaite illustration de l’exigence par la Cour de cassation de l’existence d’une faute pour que la responsabilité du commettant soit engagée : si une faute peut lui être imputée alors sa responsabilité sera engagée. En revanche, en l’absence de faute, admettre l’engagement de la responsabilité du commettant constituerait une violation de l’article 1382 du Code civil. Seule la personne qui se rend coupable d’une faute doit être déclarée responsable et ce n’est qu’en cas de partage de responsabilité que le commettant devra garder à sa charge une partie de la somme versée à la victime.
La qualité de subordonné qu’endosse le préposé ne peut interférer ici et avoir pour conséquence d’alléger sa responsabilité voire de l’en exonérer. L’ancien régime de responsabilité poursuivait deux objectifs essentiels : l’indemnisation de la victime et la recherche du véritable responsable et sa condamnation, sans tenir compte du contexte dans lequel se trouvait le préposé au moment du fait dommageable. On considérait que la situation de subordination dans laquelle se trouvait le préposé vis à vis de son employeur n’altérait en rien son libre arbitre et que par conséquent, il devait répondre de ses actes et de leurs conséquences dommageables en qualité d’être conscient. On ne prenait pas davantage en considération l’existence d’une assurance souscrite par le commettant ayant pour objectif de s’activer dans le cadre professionnel, alors que la faute du préposé était accomplie dans ce même cadre.
Ce régime, en plus d’être extrêmement sévère à l’égard du préposé, pouvait sembler injuste en ce qu’il revenait à condamner une personne se trouvant en situation d’infériorité, de préposition. Un courant doctrinal s’est ainsi élevé contre cette solution.