« Le droit d’être correctement informé de son état de santé, des traitements et des soins envisagés ainsi que des risques qui y sont attachés » , constitue pour la doctrine un nouveau droit subjectif reconnu aux malades par la loi du 4 mars 2002 qui reconnait l’obligation d’information mise à la charge du médecin.
Selon Monsieur PENNEAU , la consécration de ce nouveau droit serait symbolique « le défaut d’information qui infantilise le patient est souvent ressenti comme une atteinte à la dignité de la personne, constitutive d’un préjudice moral spécifique, dont l’indemnisation demeurerait en tout état de cause à la victime ». En effet, il s’appuierait sur le droit au respect de l’intégrité corporelle et le droit au respect de la dignité de la personne. Il appartiendrait donc à la catégorie des droits de la personnalité.
Effectivement, le droit au respect de l’intégrité corporelle implique qu’aucune atteinte ne puisse y être portée sans le consentement éclairé de l’intéressé par une information complète. Quant à l’information, elle contribue à la préservation de la dignité de la personne humaine . Il s’agit d’un principe constitutionnel et son respect a été consacré solennellement par l’article 16 du Code civil.
Une partie de la doctrine soutient qu’adopter ce nouveau droit entrainerait l’évincement de la responsabilité civile. Ce droit subjectif devrait alors, comme tout droit subjectif, être sanctionné en tant que tel sans que soient réunies les conditions de la responsabilité civile que sont la faute et le dommage.
Pour d’autres, la reconnaissance de ce droit permettrait d’assouplir les conditions de la responsabilité civile en les présumant , la victime n’ayant pas à prouver l’existence d’une imprudence ou malveillance, et que, du seul fait de sa violation, la victime subirait au moins un préjudice moral.
Cette approche a été consacrée par la Cour de cassation s’agissant de l’atteinte au droit au respect de la vie privée : «la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation». Dès lors, il serait concevable d’adopter cette logique pour le droit du patient à l’information.
Selon Monsieur LAFARGUE , « il n’y aurait-il pas un préjudice moral inhérent à la violation de ce droit du patient à l’information (…). La privation d’information sur les risques d’un acte médical pourrait donc bien représenter en toute hypothèse un préjudice réparable ». Il s’agirait alors de réparer une atteinte au sentiment de dignité à la liberté de choix. A ce titre, la simple violation de cette obligation d’information écarterait le pouvoir souverain des juges du fond, pour une indemnisation catégorique alors même qu’il n’y a pas de conséquences néfastes de l’intervention.
Cette voie, alors même qu’elle est bénéfique aux patients victimes, n’en demeure pas moins dangereuse car incertaine et hypothétique. Madame BACACHE semble préférer la voie traditionnelle de la responsabilité civile en reconnaissant un nouveau chef de préjudice moral à savoir le préjudice de non-préparation au risque réalisé. En effet, son caractère est déjà plus certain et il ne faut pas perdre de vue que la violation d’un droit subjectif ne fait pas toujours présumer le dommage et ne dispense pas toujours la victime de l’atteinte d’en rapporter la preuve. Finalement, la recherche de la violation du droit se fait par une balance des droits et libertés effectuée par le juge, ce qui maintien dès lors un aléa dans l’indemnisation.
Il serait dès lors plus judicieux de maintenir le respect des principes de la responsabilité civile tout en admettant l’indemnisation de nouveaux chefs de préjudices moraux.
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