Même si la solution de l’arrêt Costedoat a été largement approuvée, force est de constater que la majorité de la doctrine accorde toujours sa préférence à une responsabilité indirecte du commettant du fait de son préposé, et ce pour deux raisons principales : d’une part, la solution inverse serait d’une extrême sévérité à l’égard du répondant, ici le commettant (A) ; et, d’autre part, une analogie entre le régime de responsabilité du fait d’autrui, et plus précisément ici le régime de responsabilité du commettant du fait de son préposé, et le régime de responsabilité du fait des choses ferait apparaître l’incohérence d’une responsabilité directe du fait d’autrui (B).
A. UNE RESPONSABILITE DIRECTE DU FAIT D’AUTRUI : UN REGIME D’UNE EXTREME SEVERITE ENVERS LE REPONDANT
En admettant que le simple fait causal du préposé soit suffisant pour engager la responsabilité du commettant, on aboutit à un régime extrêmement sévère, voire injuste envers le répondant-commettant. En effet, par «fait causal» il faut également entendre «fait licite» du préposé puisque le fait causal ne se déduit que de la simple participation du préposé au fait dommageable, indépendamment de la licéité ou non de ce fait. Ainsi, dans le cadre d’un régime de responsabilité directe, le comportement licite d’une personne entraînerait la responsabilité d’une autre. Autrement dit, le commettant aurait à répondre d’actes qui n’engageraient pas sa responsabilité personnelle s’il les avait commis lui-même.
Cette solution est pour le moins absurde en ce qu’elle reviendrait à considérer que le commettant se trouve davantage engagé par le comportement du préposé que par le sien puisque dans le cadre de la responsabilité personnelle de l’article 1382 du Code civil, une faute, ou du moins un fait illicite non fautif, sera toujours nécessaire.
Rien ne peut rationnellement justifier qu’une personne soit responsable plus sévèrement des actes accomplis par d’autres personnes que de son fait personnel.
B. L’INCOHERENCE D’UNE RESPONSABILITE DIRECTE AU REGARD DU REGIME DE RESPONSABILITE DU FAIT DES CHOSES
En outre, une brève analogie entre le régime de responsabilité du fait des choses et une éventuelle responsabilité directe du commettant du fait de son préposé révèle l’incohérence de cette dernière.
En effet, la responsabilité du fait des choses n’est pas une responsabilité objective où le simple fait causal de la chose est susceptible d’engager la responsabilité de son gardien. Ce dernier ne sera considéré comme responsable que si la chose litigieuse a joué un rôle actif dans la réalisation du dommage, autrement dit qu’à la condition qu’elle ait eu un comportement ou une position anormale.
L’incohérence d’une responsabilité directe du commettant apparaît donc ici avec évidence. Alors que dans le régime de responsabilité du fait des choses la preuve d’un fait anormal ou défectueux de la chose est toujours exigée pour que le gardien voit sa responsabilité engagée sur les fondements des articles 1382 et 1384 alinéa 1 du Code civil, un simple fait causal suffira pour que le commettant voit soit déclaré responsable au visa du 5e alinéa de ce dernier article. Or, en matière de responsabilité du fait d’autrui, ce qui sépare le dommage du responsable, entendu au sens du répondant, n’est non pas une chose mais une personne, tenue de respecter certaines normes de comportement. A ce titre, le dommage résultant du fait de l’agent, ici le préposé, ne peut être imputé au répondant, le commettant, qu’à la condition que l’acte du préposé soit entaché d’illicéité. De surcroît, le fait générateur de la responsabilité du fait d’autrui réside bel et bien dans le «fait d’autrui» et non pas dans l’activité exercée par le répondant. Or, le comportement licite d’une personne, et ici du préposé, ne peut en aucune manière constituer un fait générateur de responsabilité.
Un régime de responsabilité direct du commettant du fait de son préposé est donc difficilement concevable au regard de ces divers arguments et à ce titre, certains auteurs ont pu donc considérer qu’une responsabilité reposant sur un simple fait causal n’est pas une véritable responsabilité mais un concept autonome.