La jurisprudence a, au départ, condamné la théorie de la pré-occupation individuelle et refusé tout droit d’antériorité au premier occupant . Ainsi, en premier lieu, la Cour de Cassation a censuré des décisions de Cour d’Appel qui, suivant en cela les suggestions de Demolombe, avaient rejeté des demandes au nom de la pré-occupation. Mais en 1968, dans l’affaire de l’aéroport de Nice , la juridiction suprême n’a pas censuré les juges du fond pour lesquels « ceux qui ont construit ou acheté un immeuble près de l’aérodrome, sans prendre les précautions nécessaires pour se soustraire aux inconvénients connus du voisinage auraient commis une faute et accepté un risque en s’exposant volontairement à subir tout ou partie du préjudice dont ils se plaignent ».
Parallèlement, le droit public a connu la même évolution. Pour la jurisprudence administrative, celui qui s’installe à proximité d’un ouvrage public en accepte les inconvénients. Ainsi le Conseil d’Etat a décidé que la personne qui a établi son habitation à proximité d’un dépôt d’ordures ne peut se prévaloir du caractère excessif des nuisances subies de ce fait ; tout au plus peut elle demander des dommages et intérêts à la commune qui ne respecterait pas les conditions administratives issues à l’aménagement et l’exploitation d’un tel dépôt .
Par une initiative malencontreuse, une loi n° 76-1285 du 31 décembre 1976 a introduit dans notre droit une dérogation de large portée à la solution jurisprudentielle. Figurant d’abord dans le Code de l’urbanisme à l’article L421-9, cette disposition a été modifiée et transférée par une loi n°80-502 du 4 juillet 1980 dans le Code de la construction et de l’habitation à l’article L112-16. Ce texte, qui confère au premier occupant un véritable privilège d’antériorité et établit à son profit une sorte de servitude légale de pollution, a été abondamment critiqué par la doctrine . C’est une forme d’immunité qui consiste à admettre que l’auteur du trouble excessif oppose l’antériorité de son installation comme fait justificatif de responsabilité envers les victimes arrivées après lui.
Depuis la réforme de 1980, la mise en œuvre de cette théorie suppose la réunion de conditions plus sévères. En effet, trois conditions cumulatives sont nécessaires : il faut une activité antérieure à l’installation de la victime, exercée en conformité avec la loi et dans des conditions toujours identiques. Si l’une d’entre elles fait défaut, l’excuse de préoccupation est refusée.
Enfin, si l’exigence de ces trois conditions d’application tempère la rigueur de l’article L112-16 et semble le seul aspect positif qui puisse être trouvé à cette loi, elle recèle en fait une signification juridique très grave pour les victimes de nuisances et le droit de l’environnement en général. La loi est qualifiée de « scélérate » en ce qu’elle « édicte une sorte de droit acquis de nuire à autrui au prétexte de sa propre pré-occupation » . La victime, qui craint de se voir opposer par son voisin qui cause le trouble le droit d’antériorité, a par conséquent intérêt si elle veut y faire échec, à rechercher si l’activité génératrice du trouble est bien conforme aux lois et règlements. Plus graves sont les implications juridiques de ce texte qui fait du respect de la réglementation un fait justificatif des nuisances, lorsque toutes les autres conditions sont réunies. La réserve des droits des tiers et le principe selon lequel l’autorisation administrative n’est pas une autorisation de nuire se trouvent purement et simplement annihilés, ce qui juridiquement et moralement est inacceptable . L’article L112-16 est d’autant plus inadmissible qu’il emporte des conséquences économiques et environnementales désastreuses.
L’abrogation de l’art L112-16 avait été réclamée par le rapport BARNIER , puis son extension avait été sérieusement décriée par le ministère de l’environnement. Il n’en demeure pas moins que cette notion de pré-occupation continue d’exister même si sa portée est limitée.
Une question peut, enfin, être soulignée : si les nuisances viennent à diminuer, le voisin peut-il agir en justice en prétextant un changement dans les conditions d’exercice de l’activité en cause ? Une telle application serait, certes, contraire à l’esprit de la loi qui condamne l’augmentation des nuisances, mais pas à la lettre du texte. Seuls les juges sont capables de trancher le débat puisqu’ils restent maîtres des décisions à prendre au cas par cas.