De fortes similitudes existent entre les deux régimes, tant au niveau des conditions de la mise en oeuvre de la responsabilité du commettant (A) que des moyens d’exonération (B).
A. LES CONDITIONS DE MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE DU COMMETTANT POUR LE FAIT DE SON PREPOSE
A l’instar du droit français, ces conditions sont de trois ordres : l’existence d’un lien de préposition unissant le commettant au préposé, un fait dommageable de ce dernier et enfin, une liaison entre ce fait dommageable et l’exercice de ses fonctions par le préposé.
Concernant tout d’abord le lien de préposition, rappelons que ce dernier a connu une forte évolution en droit français puisqu’il a été admis que ce lien pouvait exister même en dehors d’un lien de subordination. Ce qui compte, c’est l’existence d’un pouvoir d’autorité. Or, le droit suisse accorde un contenu totalement identique à ce lien.
Il n’en est pas de même pour le fait dommageable du préposé où la différence entre les deux systèmes est très sensible. En effet, même si en droit français on tend de plus en plus à un régime de responsabilité directe du commettant, la doctrine témoigne encore pour le moment de son profond attachement à l’existence d’une faute comme condition nécessaire à l’engagement de la responsabilité du commettant. En droit suisse, peu importe la faute du salarié, le seul fait que ce dernier se rende coupable d’un acte illicite est de nature à engager la responsabilité de son employeur. Néanmoins, les deux notions d’ « illicéité » et de « faute » ont eu tendance à se rapprocher, à tel point qu’en pratique, cette différence ne présente guère plus d’intérêt. Alors qu’à la base on part de deux notions différentes, les droits suisse et français se ressemblent finalement.
Cependant, ils diffèrent encore aujourd’hui concernant la notion de dommage « causé par les employés dans l’exercice de leur travail » résultant de la formulation de l’article 55 du Code des obligations suisse, et la notion de dommage « causé par les préposés dans l’exercice de leurs fonctions ». Bien que ces deux notions semblent similaires, le droit suisse n’a pas entendu leur conférer initialement le même sens. En effet, en suisse, il est admis qu’il doit exister entre le travail de l’employé et le dommage causé par ce dernier une « relation fonctionnelle » et non pas seulement une relation de lieu et de temps. Ainsi, l’employeur suisse ne voit sa responsabilité engagée que si le préposé a causé un dommage « en exécution de ses fonctions ou de son travail » et non pas si le salarié n’a agi qu’à l’occasion de son travail. En droit français, le commettant est généralement tenu pour les actes commis par son préposé non seulement dans le cadre de ses fonctions mais encore à l’occasion de ses fonctions. Néanmoins, malgré cette différence, on constate un souci de la doctrine suisse à étendre la responsabilité de l’employeur, celle-ci considérant en effet que sa responsabilité n’est pas d’emblée exclue lorsque l’auxiliaire prend n’initiative d’une mesure ou interprète mal les ordres de son maître, tant que la corrélation existe avec son travail.
On constate donc de fortes similitudes entre le régime français et le régime suisse concernant les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité, que ce soit dans les textes ou dans la pratique.
La différence entre ces deux régimes se retrouve davantage en matière d’exonération du commettant.
B. LES CONDITIONS D’EXONERATION DU COMMETTANT
Sur la question de l’exonération du commettant, les régimes suisses et français se différencient. Alors qu’en France le commettant se trouve tenu à réparer soit totalement soit partiellement le dommage causé par son préposé lorsqu’il est avéré que la faute de ce dernier est l’unique cause ou l’une des causes du dommage, cela sans pouvoir se décharger en se prévalant de sa propre conduite, en Suisse, il en est tout à fait autrement. En effet, l’employeur suisse a la possibilité de prouver qu’il a pris tous les soins que les circonstances commandaient pour détourner le dommage ou que sa diligence n’aurait pas permis d’éviter la survenance du dommage.
Néanmoins, le Tribunal Fédéral suisse a apporté une interprétation sévère de l’article 55 du Code des obligations suisse précité, en défaveur de l’employeur. Selon cette interprétation, le commettant ne peut s’exonérer que s’il est prouvé que toutes les précautions commandées par les circonstances ont été objectivement prises sans rechercher si l’employeur s’est ou non rendu coupable d’une faute. Si le dommage a été facilité par une mauvaise organisation du travail, alors l’employeur sera réputé ne pas avoir pris toutes les précautions nécessaires. En outre, la dangerosité de l’activité confiée à l’employé figure au rang des critères d’appréciation du respect par l’employeur de ses obligations de soin et de surveillance.
En définitive, si à l’origine le régime suisse permettait largement à l’employeur de s’exonérer, on constate une tendance récente à la restriction des possibilités d’exonération du commettant à tel point que certains juristes se sont demandés s’il ne serait pas mieux et surtout moins hypocrite d’en arriver à une solution identique à celle du régime français.
Par conséquent, une réforme législative s’avère nécessaire et est vivement attendue par la doctrine suisse afin que le régime actuel de responsabilité du commettant du fait de son préposé soit révisé, reprécisé, et réadapter aux réalités sociales. Sur ce point, nombre de juristes suisses ont félicité l’avant projet de réforme du code civil français et espèrent qu’il aura pour effet d’influencer le législateur suisse.