En matière de défenses « anti-OPA », c’est à dire de mesures pouvant être adoptées par
les organes directeurs de la société en vue de faire échouer l’offre, la directive s’inspire des
recommandations du groupe d’expert présidé par M. WINTER, dont le rapport a été présenté à
la fin de l’année 2002(254). Elle tente d’encadrer ces mesures, qui peuvent entraver la liberté de
choix des actionnaires minoritaires en ne leur permettant pas de céder leurs actions à
l’initiateur de l’offre et, par conséquent, de quitter la société. Antérieurement à la
transposition de la directive, les législations des États membres étaient très divergentes :
certaines, comme le droit anglais exigeaient l’accord de l’assemblée générale des actionnaires
préalablement à toute mesure « anti-OPA », tandis que d’autres, comme le droit français,
conféraient une importante marge de manoeuvre aux organes d’administration et de
direction(255). La restriction de la liberté d’action des instances dirigeantes trouve sa
concrétisation, d’une part, dans la compétence de principe de l’assemblée générale des
actionnaires pour l’approbation de toute action susceptible de faire échouer l’offre, prévue à
l’article 9 § 2 (A.) et, d’autre part, dans la neutralisation par l’article 11 des restrictions au
transfert des titres et au droit de vote pendant la durée de l’offre (B.). Cependant, force est de
constater que le droit européen n’est pas parvenu à harmoniser totalement les droits nationaux
dans ce domaine : le caractère optionnel des articles 9 et 11, ainsi que la clause de réciprocité
de l’article 12, constituent sans doute l’illustration de la résurgence des divergences originaires
entre les droits nationaux (C.).
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