Pendant l’exercice de leur fonction, les dirigeants, investis de pouvoirs étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société, doivent mener à bien les actes de gestion quotidienne.
En pratique, la faute de gestion est le domaine privilégié de la responsabilité des dirigeants
entraînant d’importantes conséquences financières. Il s’agit d’une notion très large et qui n’est pas
définie par la loi.
D’après l’article L 223-19 du code de Commerce, l’établissement de la faute de gestion nécessite de
rechercher si « le dirigeant a fait preuve d’une diligence suffisante »15. Il s’agit d’une obligation de
moyen à la charge du dirigeant.
En pratique la qualification de « faute de gestion » relève de l’appréciation des tribunaux qui ont
tendance à retenir tout comportement qui ne serait pas « prudent, diligent et actif »16, sans
forcément rechercher la faute lourde. L’erreur, l’omission ou les manoeuvres frauduleuses
caractérisées dans la gestion sont également pris en compte.
A noter que l’inexpérience, l’abstention, l’opposition à une décision ou encore la bonne foi ne
peuvent pas exonérer les dirigeants de leur responsabilité (voir en ce sens l’arrêt de la chambre
commercial de la Cour de Cassation en date du 5 avril 1965)17.
En jurisprudence, les principales fautes de gestion concernent les erreurs d’appréciation dans les
décisions d’investissement, les engagements de dépenses disproportionnées avec les ressources de
la société, le défaut de surveillance de l’action du PDG par les administrateurs, la négligence dans la
supervision du recouvrement d’une créance, les retards dans la présentation des comptes annuels,
les informations trompeuse lors d’une transaction, le licenciement d’un commercial entraînant une
baisse du chiffre d’affaires ou encore le dépôt de bilan tardif augmentant le passif de la société.18
L’abus de biens sociaux est d’après l’article L 241-3 du Code de Commerce« l’usage d’un bien ou du
crédit de la société, contraire à l’intérêt social, la poursuite d’un intérêt personnel et la mauvaise foi.
Quelques illustrations dans une myriade d’affaires : notamment la sous-estimation des risques
financiers, les lourdes erreurs d’appréciation sur le financement des investissements, une gestion
courante laxiste. Voir en ce sens l’affaire « Nasa Electronique »19, dans cette affaire les
administrateurs y compris les représentants permanents de personnes morales, a été
personnellement et sévèrement condamnés pour défaut de surveillance.
Dans deux arrêt rendus par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation en date du 23 juin
199820 et du 7 juillet 1998, il a été décider que « le fait pour un père de désigner comme dirigeant de
droit sa fille âgée de ’20 ans’ (1ère affaire) ou de 22 ans (deuxième affaire), incompétente l’une et
l’autre ; dans la première espèce l’inertie de la jeune fille est qualifiée de faute de gestion , dans la
seconde le père est condamné en tant que dirigeant de fait pour avoir omis de déclarer la cessation
des paiements dans les délais requis. Constitue également une faute de gestion, la rémunération
excessive du gérant de SARL par rapport au chiffre d’affaires prévisionnel21. A noter que les clauses
d’irresponsabilité en la matière sont nulles et non avenues : article L 122-2 du Code de Commerce.
La responsabilité personnelle des administrateurs d’une association n’est engagée que s’ils ont
commis une faute détachable de leurs fonctions22 . Les critères de la faute détachable des fonctions
ont été établi par un arrêt de la Cour de cassation en date du 20 mai 2003 : une « faute
intentionnelle, d’une particulière gravité, exclusive des fonctions sociales ». N’aborderons pas
davantage cette notion. Il faut simplement noter que l’interprétation faite par certains assureurs de
cet arrêt s’apparente à une lecture a contrario se basant sur le fait que cet arrêt créerait un nouveau
risque pour la société en cas de faute non séparable.
A Hong Kong, la Section 58 de la « Compagnies ordinance » Ordonnance des sociétés prévoit que tout
« prospectus » (c’est-à-dire le document exigé par la Commission de contrôle des opérations
boursières, avant toute émission de titres nouveaux) provenant de la compagnie ou fait en son nom
doit contenir un certain nombre d’informations. A défaut du respect de ces obligations
d’informations les dirigeants ou les personnes pouvant engager leur responsabilité peuvent être
responsable civilement pour non respect de ces obligations statutaires (breach of statutory duty).
De plus, la section 40 de la « Companies Ordonance » prévoit que les dirigeants sont responsables du
paiement des dommages et intérêts (pertes ou dommage) subis par toute personne qui aurait
souscrit des parts et qui aurait été influencé par une fausse information contenue dans les
projets « prospectus ».
Dans ce contexte les dirigeants on tendance à souscrire une assurance pour ce type de risque. Dans
la pratique pas d’affaires impliquant ce type de réclamation n’a été ramené à Hong-Kong.
La “ Securities & futures Ordinance” entrée en vigueur le 1ER avril 2003 va beaucoup plus loin que la
législation antérieur pour combattre les fautes de gestion afin de protéger l’intégrité du marché.
Section 279 de la SFO, prévoit une RC des administrateurs de la société (officiers of corporation) s’ils
ne prennent pas toutes les mesures nécessaires pour s’assurer qu’il existe des garanties pour
empêcher la société d’agir dans un sens qui aurait pour conséquences de créer un marché parallèle.
Ici le terme de dirigeants (officers est plus large que dans la « Companies ordinance ». En effet, il
prend en compte « le directeur, manager ou secrétaire ou tout autre personne impliqué dans le
management de la société ».
Non respect de la Section 279 : sanction financière pour le dirigeant par le tribunal (section 258)
Cette responsabilité est engagée même si le dirigeant n’a pas été reconnu comme étant directement
impliqué.
Section 281 : RC des dirigeants (directors) lorsque le manquement dans la gestion du
marché « misconduct market » a eu lieu avec des dirigeants «consentant ou de connivence en tant
que dirigeants de la société » – La responsabilité sous cette section est plus restrictive que sous les
sections 279 ou 258 car elle implique la connaissance par le dirigeant d’une activité spécifique
entrant dans le cadre du marché de gestion.
C’est un nouvel environnement législatif pour lequel les dirigeants recherchent une couverture D&O
en particulier s’ils travaillent dans le secteur industriel. De plus la Section 390 of SFO dispose que la
responsabilité criminelle des dirigeants est possible si le manquement dans la gestion du marché se
trouve dans une procédure criminelle. Responsabilité de la société et du dirigeant.
14 Codifié à l’article L 210 -1 et s. du Code de l’Environnement.
15 Lamy assurance 2009, n°2453
16 Lamy assurance 2009 n°2453
17 Cass .Com, 5 avril 1965, n° 63-10.007, Bull. Civ. III, N°257, JCP G 1965, II, n°14316
18 M. Cozian, Droit des Sociétés, n°278, P.132, 18ème édition
19 CA PARIS, 18 juin 1991 , JCP E 1991, I, 87, n°4, obs Viandier et Caussain
20 Cass.Com 23 juin 1998 et 7 juillet 1998 : JCP E 1999, P. 29 obs., Viandier et Caussain
21 CA Rennes, 13 décembre 1995 : Dr. Sociétés 1996, n° 195, obs, Chaput
22 Cass. 2è Civ, 7 octobre 2004, n°02-14399, RCA 2004, Comm. N°358
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