Les pays en développement ont progressivement affiné les contrôles qu’ils exercent sur les activités étrangères se déroulant sur leur territoire, à travers non seulement par la nationalisation(155), mais également d’autres mécanismes de contrôles. Pour ce faire, ils ont implicitement opéré une distinction entre la participation au capital, la participation aux organes de direction des sociétés et la participation à la simple gestion d’activités économiques. Dans la pratique, cela a donné naissance à une grande diversité de contrats. Certains de ces contrats ont abouti à la constitution d’entreprises (joints ventures).D’autres ne concernent que les modalités d’association des entreprises privées à la politique de développement de l’État d’accueil.
I. Les contrats d’entreprises conjointes (contrats de joints ventures)
La notion d’entreprise conjointe : Comprise dans la perspective des relations Nord –Sud, l’entreprise conjointe représente une tentative pour organiser sous une forme juridique adéquate la collaboration technique, financière ou commerciale entre une entreprise publique ou privée d’un pays en développement. Il s’agit là, en réalité, d’un terme générique pouvant recouvrir des formes juridiques diverses. Mais la formule peut être appliquée à toutes les structures permettant de placer l’investissement étranger sous le contrôle total ou partiel de l’État d’accueil. On comprend donc l’intérêt que ce procédé a pu susciter dans les pays en développement.
II. De la concession à l’Entreprise conjointe
Les entreprises conjointes constituent par rapport au régime de la concession, un progrès considérable dans la recherche par les pays du Tiers Monde d’un contrôle effectif des activités économiques étrangères se déroulant sur leur territoire.
En effet, l’entreprise conjointe se distingue de la concession par deux traits essentiels :
– La différence capitale entre les deux formules est que dans les cas de l’entreprise conjointe, l’Etat détient un titre légal de propriété sur l’entreprise et sa production, alors que dans le cas de la concession(156) traditionnelle, c’était la société étrangère qui devenait propriétaire de la totalité de la production au lieu même de l’exploitation. C’est ce que confirme l’arrêt du 15/02/1973, rendu par la Cour de Syracuse (Italie) à propos des nationalisations de la British Petroleum par la Libye(157).
– La détention par l’Etat de la propriété d’une part majoritaire de l’entreprise lui confère non seulement un certain pourcentage de la production, mais également un rôle effectif dans le contrôle de la gestion de l’entreprise. En effet, une participation majoritaire au capital devrait conduire à une position majoritaire dans les organes de direction et de gestion de l’entreprise concernée.
II.1. Intérêt de l’entreprise conjointe
Elle a 4 avantages, que sont :
1° L’intérêt essentiel de l’entreprise conjointe vient de ce qu’elle permet à la fois l’exercice de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles et les activités économiques(158) ainsi que le maintien sur place de l’investissement étranger. La formule de l’entreprise conjointe est suffisamment malléable pour que l’Etat d’accueil puisse équilibrer comme il l’entend ces deux exigences en fonction de son niveau de développement, de ses besoins en capitaux, et en technologie, de ses priorités nationales, du secteur concerné et des objectifs visés par les sociétés étrangères. Cette souplesse dans le contrôle se vérifie dans tous les éléments de la structure de l’entreprise conjointe, qu’il s’agisse de la détermination des partenaires, des modes de répartition du capital ou de la distribution des pouvoirs de décision et de gestion.
2° La détermination des partenaires : Il existe des formules extrêmement variées permettant d’associer dans la même entreprise des partenaires locaux et étrangers :
– en ce qui concerne les partenaires locaux, il peut s’agir tout d’abord des organismes publics de l’Etat d’accueil ou même de l’Etat lui même.
– en ce qui concerne les partenaires étrangers, là encore il peut s’agir du gouvernement, des organismes publics institutions financières ou sociétés privées (qui sont ses partenaires naturels), les institutions internationales comme la Banque Mondiale, S.F.I. (25% de participation au capital).
3° Les modes de répartition du capital :
La manière dont le capital est réparti lors de la constitution d’une entreprise conjointe constitue un autre avantage pour ce dernier. Car, les modalités sont fonction des exigences des cocontractants et des contraintes de la loi nationale de l’Etat d’accueil. On peut en citer 3 modalités :
– participation majoritaire ;
– participation égale ;
– participation minoritaire.
4° La distribution des pouvoirs de gestion et de décision : en règle générale, la distribution du pouvoir est liée à la répartition du capital. Néanmoins, les contrats(159) peuvent prévoir un grand nombre de modalités particulières.
Tels sont les 4 avantages que présente cette forme. Voyons à présent ses inconvénients (limites).
II.2.Limites du procédé
Quels que soient les avantages évidents de l’entreprise conjointes pour ceux qui y recourent, cette formule juridique ne suffit pas en elle-même à garantir un contrôle absolu des Etats sur leurs activités économiques. Cette formule en effet, comporte plusieurs inconvénients, dont :
– la prise de contrôle effective peut n’être que très lente,
– diverses procédures peuvent entraver le contrôle,
– enfin, le procédé de l’entreprise conjointe peut perpétuer la présence étrangère dans les activités économiques nationales.
III. Régime traditionnel de la concession
Dans le passé, l’exploitation(160) des ressources naturelles et principalement les ressources minières s’est faite par voie de concession.
En théorie, ce type de contrat respecte les droits souverains de l’Etat, qui peut manifester ses prérogatives de puissance publique et donc y faire insérer des clauses exorbitantes du droit commun. En pratique, dans les rapports entre sociétés transnationales et pays en développement, il n’en n’a pas été ainsi pour plusieurs raisons qui tenaient d’une part à l’inexistence ou aux lacunes du droit interne, d’autre part à la puissance et au pouvoir des négociations des sociétés transnationales, enfin au fait que les Etats d’origine de ces sociétés appuyaient fortement celle-ci.
155 Ibidem.
156 Guy FEUER. et Hervé CASSAN, op. cit., p. 334
157 Ibidem.
158 Dominique ROSENBERG, op. cit., p.234
159 Ibidem
160 Guy FEUEUR et Hervé CASSAN, op. cit., p. 332.
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