1 / Objet du mandat – la nécessaire identification des besoins du souscripteur mandant
Le mandataire, juge de l’opportunité d’arbitrer, devra justifier de choix diligents, raisonnés et
prudents, puisque l’arbitrage comporte un aléa quant à son effet, mais également quant à la
matérialisation de son exécution : il est désigné pour accomplir une mission qui peut se
traduire autant en actes positifs que négatifs, non seulement procéder à des arbitrages, mais
aussi jauger de l’opportunité d’arbitrer ou non.
Le mandataire engage sa responsabilité pour faute prouvée quant à la qualité de l’exécution du
mandat, dès lors qu’il est déterminé en termes larges – un simple mandat de signer tel acte
revêtirait une obligation de résultat, un mandat plus large, tel que celui d’arbitrer dans un
objectif déterminé, amènera le juge à évaluer les actes selon qu’il aura diligenté les moyens
nécessaires à l’accomplissement de sa mission203.
Les besoins du mandataire doivent être définis eu égard, d’une part, à sa situation personnelle,
d’autre part, en regard de la qualité et l’évolution des unités de compte offertes au contrat. Au
premier rang des diligences du mandataire, la désignation d’un profil d’investissement est
indispensable pour circonscrire la mission du mandataire. Il existe des mandats énoncés en
termes très larges mais ils contiennent à tout le moins la part de risque acceptée par le client.
Par ailleurs, le mandataire est tenu d’identifier les arbitrages à effectuer.
Quelles diligences pourront être attendues d’un mandataire ? Citons par exemple les
démarches que s’engage à effectuer un bureau d’analyse d’OPCVM spécialisé, telles qu’elle
les identifie dans une information commerciale sur Internet. Elle prétend expressément
« réduire l’incertitude inhérente aux marchés financiers », et a la vertu d’expliquer de manière
synthétique une méthode de sélection envisageable pour l’activité de conseil en allocation.
(Pour les rapports entre mandat d’arbitrage et conseil en arbitrage voir §3 – reddition de
comptes)
2 – Caractère personnel de l’obligation et sous-délégation
Par nature, le contrat de mandat revêt un fort caractère intuitu personae dans la mesure où il
s’agit d’un contrat de confiance, par lequel on délègue l’exercice de l’un de ses pouvoirs. C’est
pour le compte du souscripteur qu’il exerce sa mission, on attend naturellememnt de lui qu’il
soit celui qui l’exerce, pour l’avoir choisi comme digne d’opérer des choix opportuns pour son
propre compte.
Mémoire Institut des Assurances de Lyon 2010
L’arbitrage entre supports dans les contrats d’ assurance en unités de compte – Emilie CHENARD-COLLY Page 105
En pratique toutefois, le délégataire subdélègue. C’est le cas souvent lorsque l’assureur luimême
est désigné pour arbitrer et désigne un gestionnaire illustre pour opérer les arbitrages;
cela peut aussi bien intervenir pour un courtier d’assurance (souvent une agence bancaire) qui
sous-mandate une filiale du même groupe pour procéder aux allocations. Juridiquement, le
mandataire devient à son tour mandant, “les deux contractants sont alors tenus des
obligations nées de ce nouveau mandat”204. Les règles classiques du droit civil distinguent :
– le cas d’un sous-mandat agréé par le mandataire initial, où le mandataire principal est tenu
d’une obligation de surveillance mais ne répond pas des fautes du sous-mandataire (c’est le cas
d’un sous-mandataire désigné au contrat d’assurance, dans une formule contractuelle globale
qui définit la prestation d’assurance, les obligations de l’assureur mandataire et désigne le
gestionnaire subdélégué);
– du sous-mandat effectué sans autorisation (- ou auprès d’un gestionnaire “notoirement
incapable ou insolvable”, hypothèse peu probable dès lors que se joue la réputation
commerciale du gestionnaire ). Dans ce deuxième cas, le mandataire principal assume
l’entière responsabilité des fautes de son propre mandataire, à charge pour lui d’exercer une
action récursoire. Cette dernière situation appelle, à notre sens, une contractualisation très
précise et détaillée des conditions du sous-mandat.
Plutôt qu’une dilution des responsabilités, cette situation offre au contraire une faculté
supplémentaire de recours au souscripteur, qui bénéficie contre le mandataire substitué d’une
action personnelle et directe d’origine légale205.
B – Exercice du mandat dans l’intérêt exclusif du souscripteur – problématique des conflits d’intérêts
Quel intérêt le mandataire doit-il servir ? Comme nous l’avons déjà évoqué, celui du
souscripteur est tout naturellement appelé à présider aux choix d’arbitrage, le mandataire
devant agir pour le compte de celui-là, étant précisé que ce sont ses critères (aversion au
risque, horizon de placement) qui guident le mandataire dans ses choix. Plusieurs situations
peuvent toutefois être identifiées comme sources de responsabilité à l’égard du devoir de
“loyauté”206 reconnu au mandataire.
Le conflit d’intérêts peut se définir comme une situation dans laquelle, dans l’exercice d’une
activité, il s’exerce une concurrence, directe ou indirecte entre les propres intérêts (matériel ou
immatériel, professionnel, commercial, financier ou personnel) de l’un des protagonistes (ou
de ses collaborateurs) et ceux de ses clients ou cocontractants. En bourse, la notion s’entend
par exemple d’un analyste financier qui recommande l’achat d’un titre dont son employeur
introduit la valeur sur le marché.
Une faute contractuelle pourrait être reprochée au mandataire d’arbitrage dans les différentes
situations suivantes.
1 – Mandat d’arbitrage au bénéficiaire ou mandat d’intérêt commun ?
Avant de revêtir les atours d’une prestation professionnelle, le mandat était conçu comme un
“service d’ami”207. C’est encore le cas lorsque la gestion des arbitrages d’un contrat
d’assurances vie est confiée par le souscripteur à l’un de ses proches, auquel cas il est effectué
gratuitement. Quel est l’intérêt servi par le délégataire s’il est lui-même bénéficiaire, et dans la
mesure où, censément, “[s]eul le mandant tire bénéfice de l’opération”208 ? Reste-t-il dans les
limites de la représentation que le mandat implique de lui s’il prend en compte son propre
intérêt en arbitrant au contrat ?
L’on peut supposer d’abord que les risques de contentieux sont peu probables dans la mesure
où le mandat comme la désignation bénéficiaire, sont le signe d’une confiance et d’une
intention libérales, qui laissent à croire que le souscripteur ne mettra pas en cause la
responsabilité du mandataire pour défaut d’exécution du mandat. Ce sont toutefois ces
situations où les enjeux affectifs sont les plus forts que les déceptions peuvent être les plus
importantes et le ressentiment d’autant plus lourd.
Le recours à la notion d’intérêt commun209 permettra de désigner utilement le contrat par
lequel le souscripteur confie au bénéficiaire le soin d’arbitrer en regard à la fois de ses propres
intérêts et du sien propre. La jurisprudence énonce que cette forme de mandat, dont la
caractéristique est d’être irrévocable sauf à prouver un motif légitime, implique “une forme de
dépendance juridique et économique du mandataire”. En l’occurrence, le bénéficiaire (au
moins acceptant, dont les droits sont figés) est placé sous la dépendance juridique du
souscripteur en ce qu’il n’aurait pas de droit sans l’acte de volonté du souscripteur, et
économique, en ce qu’il porte l’intérêt financier du risque décès couvert par le contrat
d’assurance.
Enoncer les termes du mandat dans ces termes permettra de garantir que les conditions
d’arbitrage guidées par une convergence d’intérêts et exclura les possibilités de recours de l’un
contre l’autre. Par ailleurs, l’assureur voudrait-il écarter les reproches qu’on pourrait lui
adresser faute d’avoir vérifié la validité du mandat dans le temps ? Il pourra tirer argument de
l’irrévocabilité de principe d’un tel mandat d’intérêt commun pour s’abstenir d’avoir à procéder
à des vérifications superflues.
2 – Conflits d’intérêts liés au cumul de la gestion des unités de compte avec celle des actifs sous-jacents : l’assureur délégataire et les mandats croisés
Ce conflit d’intérêts revêt deux réalités, soit que l’assureur soit le délégataire, soit qu’un même
délégataire gère unités de comptes et actifs sous-jacents.
L’ACAM dénonce «la situation dans laquelle l’assureur est lui-même mandaté par le
souscripteur [, qui] expose l’organisme d’assurance à des conflits d’intérêts et à un risque de
contentieux.»210
Comme nous l’avons déjà indiqué, la délégation française du CEIOPS évoquait la même
crainte pour les contrats en unités de compte adossés à des fonds internes aux sociétés
d’assurance, dont la pratique est interdite pour obtenir l’agrément français mais que des
sociétés d’assurance de l’union européenne peuvent distribuer en France en libre prestation de
service.
Le risque particulier pesant sur la gestion par l’assureur de fonds dédiés fermés a toutefois été
identifié par les assureurs, qui ont contracté des engagements déontologiques pour éviter la
réalisation de ce risque. Les adhérents FFSA sont contraints notamment :
– à définir conventionnellement les objectifs de gestion visés,
– à n’accepter que les primes en numéraire (pour éviter le transfert de portefeuille assimilable
à la gestion sous mandat) et
– à conserver la jouissance des droits et obligations attachés aux actifs (afin d’interdire au
souscripteur de gérer directement l’actif de l’assureur, au risque d’une requalification
contractuelle)211.
L’assureur peut être tenté de ménager ses propres intérêts tout en exerçant les fonctions
d’arbitre. L’existence de clauses limitant la faculté d’arbitrage du souscripteur démontre cette
préoccupation de l’assureur. Autre illustration, les contrats contiennent souvent une clause
autorisant l’assureur à différer l’exécution des instructions d’arbitrage s’ils dépassent tel taux
de l’encours du fonds en euros : intérêt individuel du souscripteur contre intérêt individuel de
l’assureur contre intérêt collectif des assurés… Tels sont les termes de la problématique.
En l’occurrence, identifions les situations pratiques où risquent d’apparaître ces conflits
d’intérêts dès lors que l’assureur est mandataire d’arbitrage :
– la mise en péril de la solvabilité de l’assureur (c’est le cas des arbitrages à cours
connu, évoqué précédemment, où l’assureur s’interdira naturellement d’arbitrer en sa
défaveur, engageant en cela sa responsabilité à l’égard du mandant) ;
– le transfert de risque financier en faveur de l’assureur par effet de l’arbitrage vers le
fonds en euros du contrat en unités de comptes : dès lors que ce fonds est assorti d’une
garantie de taux, la compagnie en porte le risque financier et, en sa qualité de
délégataire, peut voir l’intérêt de son mandant occulté par le sien propre ;
– le conflit d’intérêts lié au positionnement des unités de compte sur les propres fonds
de la compagnie, par opposition aux actifs cantonnés pour l’exécution des arbitrages et
rachats des contrats d’assurance vie : c’est le cas des fonds “internes”.
N’est-il pas plus juste d’interpréter la position fiscale dans le seul contexte des fonds dédiés,
dont l’offre au contrat est interdite ?
Quelles solutions apporter à ces conflits d’intérêt ? Outre l’organisation interne par l’assureur
de services distincts et indépendants pour gérer le mandat d’une part et les actifs sous-jacents
de l’autre, la subdélégation peut être avancée comme un moyen d’éviter les conflits d’intérêt
puisque le sous-mandataire porte l’intérêt du seul souscripteur mandant initial et non ceux du
mandataire principal.
Ces difficultés sont proches de celles issues de la pratique des mandats croisés sur la tête d’un
même gestionnaire qui cumule la gestion des unités de compte et des actifs sous-jacents. Cette
pratique entraîne également un risque de requalification du contrat.
A propos du risque de conflit d’intérêts que peut engendrer l’arbitrage délégué, le professeur
Pierre-Grégoire MARLY, fait valoir qu’une telle «éventualité est envisageable lorsqu’une
même société de gestion est à la fois mandataire de l’assureur, au titre de la gestion interne
des unités de compte, et mandataire du souscripteur, pour l’arbitrage entre les supports.” 212
Dès lors que le gestionnaire “interne” des unités de compte, société de gestion pour compte de
tiers, est également le mandataire du souscripteur pour l’arbitrage, c’est à dire la gestion
“externe” des unités de compte, ces mandats croisés risquant de permettre au souscripteur de
s’immiscer dans la gestion des actifs sous-jacents, confinant à leur appropriation par celui-ci
au détriment de l’assureur ? C’est la problématique soulevée par certains auteurs qui estiment
que “cette pratique est risquée; elle ébranle les principes du droit des assurances et le
fondement civil du régime fiscal.” 213 dans la mesure où elle est organisée à l’initiative même
de l’assureur, celui-ci est accusé de se dessaisir des attributs de la propriété des fonds,
entraînant une requalification du contrat en opération de gestion de portefeuille. Autrement
dit, il s’agirait dès lors d’un service d’investissement et non d’assurance.
– La responsabilité du délégataire pour mandats croisés :
Le mandataire à la fois du souscripteur (au titre des arbitrages) et de l’assureur (au titre de la
gestion des actifs sous-jacents) risque de mettre en cause sa responsabilité civile si les choix
ne sont pas effectués de manière dissociée dans l’intérêt de chacun de ses mandataires : il est
possible que le gestionnaire investisse ou désinvestisse certaines unités de compte en fonction
des informations qu’il détient du fait de la gestion des sous-jacents, ce qui pourrait lui être
reproché par l’assureur. Et inversement cela pourrait lui être reproché par le souscripteur
mandant.
Cette analyse n’est pourtant pas partagée par tous les experts, qui tirent argument de
l’existence d’autres conflits d’intérêts, bien gérés, pour apaiser les opinions alarmistes. Parmi
eux, certains avancent que « ce risque existe déjà pour les banques gérant sous mandat
souvent accusées de favoriser leurs propres placements. En conséquence, cette hypothèse ne
serait pas plus risquée et le fait que l’assureur et le souscripteur désignent le même
gestionnaire, ou une société du même groupe, ne serait pas de nature à aggraver le risque. »
Une solution consisterait-elle pour le délégataire à affecter des arbitrages à des personnes
différentes, des services différents, tout en protégeant en interne certaines informations
sensibles ? En pratique, l’on observe souvent la délégation, dans les réseaux de bancassurance,
de l’une seule de ces fonctions à une filiale de banque, tandis que l’agence locale exerce la
délégation d’arbitrage en sa qualité de courtier.
– Le risque de requalification pour mandats croisés :
La problématique des mandats croisés s’énonce également en termes de qualification de
l’opération d’assurance : pour éviter que l’opération ne revête les atours de la gestion sous
mandat, le souscripteur peut déléguer la gestion des unités de compte dès lors qu’il n’effectue
pas, même indirectement, d’actes de gestion sur l’actif de la compagnie. Pierre-Olivier
BERNARD, avocat, estime que « Plus ces produits sont sophistiqués et plus il faut faire
attention à ne pas aboutir à de la gestion sous titre. Pour éviter tout risque lié à la
requalification du contrat, il est nécessaire que la compagnie délègue la gestion à un tiers et
que le souscripteur, sollicité uniquement pour déterminer son orientation, n’intervienne pas
dans la gestion. »”214
Comme nous l’avons indiqué, l’assurance est fondée sur la confiance du souscripteur en
la capacité de gestion de son patrimoine par l’assureur. Que chaque partie conserve la
main sur ses prérogatives, et l’opération ne risque pas la requalification. Mais quid si “le
preneur se comporte dans les faits comme le propriétaire des actifs du contrat auquel son
contrat est adossé » ?« Tel serait probablement le cas s’il s’immisçait dans la gestion de ces
actifs ou participait aux assemblées d’actionnaires dans l’hypothèse de titres vifs. Chaque
fois, il exercerait des prérogatives pourtant attachées au droit de propriété de l’assureur,
qui s’il ne s’y oppose pas, serait réputé consentir à un déplacement de ce droit au profit du
souscripteur. »215
Cette requalification, que la jurisprudence ne semble pas avoir illustrée, auraient des
conséquences d’ordre fiscal et social. On ne peut toutefois qu’analyser cette hypothèse comme
hautement improbable, tant au sens de la jurisprudence relative à la propriété (au sens de
l’article 2276 du Code civil qui dispose qu’ “En fait de meubles, la possession vaut titre”)
qu’au regard de la réglementation financière216.
– la responsabilité de l’assureur pour mandats croisés :
La confusion des rôles devra en définitive être entièrement supportée par l’assureur,
cocontractant du souscripteur, pour avoir proposé à son client cette formule de délégation et
désigné le gestionnaire mandataire.
L’exigence se développe d’une formalisation de plus en plus élaborée de conventions de
preuve, qui précisent (donc informent) et encadrent la distribution des rôles (donc préviennent
les risques)217.
3 – Conflits d’intérêts liés au mode de rémunération de la délégation d ‘arbitrage
Contentons-nous de citer une mission initiée par le Ministère de l’économie, de l’industrie et
de l’emploi représentée par Bruno DELETRE, mission de “réflexion et de propositions sur
l’organisation et le fonctionnement de la supervision des activités financières en France”, qui a
analysé les pratiques financières et assurantielles en deux étapes. Le rapport Deletré 2 regrette
“l’absence de réglementation des délégations d’arbitrage au sein des contrats en unités de
compte” (entendre de réglementation spécifique) relative aux “risques de conflits d’intérêts,
notamment lorsque l’opérateur est rémunéré en fonction du nombre d’arbitrages réalisés
et/ou de la complexité de l’unité de compte sélectionnée.”
Le rapport suggère le recours préventif à des procédures de gestion des conflits d’intérêts.
Dans le secteur bancaire s’est développé une pratique de prévention qui engage les agences ou
filiales en qualité de courtier : leurs engagements contractuels contiennent la mise en oeuvre
d’une politique de confidentialité et de gestion des conflits d’intérêts ou d’informer le client de
l’existence de ce conflit ou encore refuser l’opération.
A titre de sanction civile, il conviendra au souscripteur d’apporter la preuve selon laquelle
l’arbitre délégué aura opté en raison de son intérêt financier et non dans l’intérêt du mandant :
preuve difficile qui nécessite le recours à des présomptions et sera plus aisément admises en
cas de pratiques grossières dès lors qu’à l’époque de l’arbitrage litigieux, cette option ne pourra
avoir été motivée qu’en regard du seul avantage financier retiré par le gestionnaire.
C/ Devoir de rendre compte
1 – Rendre compte de la gestion – la reddition de comptes218 à l’issue du contrat
La théorie générale du mandat impose au mandataire de rendre compte de sa gestion
(financière et factuelle), dont les informations, en pratique, permettent d’évaluer la conformité
des activités du mandataire aux termes du mandat, et pourront éventuellement amener le
souscripteur à résilier le mandat.
Le rapport Deletré 2 susvisé dénonçait à ce sujet, “des délégations d’arbitrage entre unités de
compte en assurance-vie, qui ont parfois conduit à un accroissement significatif de
l’exposition au risque en cours de vie des contrats sans information suffisante du
souscripteur.”
En l’occurrence, le mandat doit déterminer les principes qui guident l’exécution du mandat.
L’obligation de déterminer un profil, qui pèse sur l’intermédiaire ou sur l’assureur, pourra-t-il
entraîner à leur charge une obligation d’informer le mandataire d’arbitrage indiqué par
l’assureur ? Et a fortiori s’il est désigné par l’assureur ?
Par ailleurs, le mandataire doit vérifier l’exécution effective de ses instructions, ce qui
implique qu’en pratique, l’assureur lui en rende compte. A ce titre, il conviendra que
l’assureur soit tenu conventionnellement de rendre compte de l’exécution auprès du
mandataire et non du seul cocontractant souscripteur. A défaut, la mandataire ne sera pas en
mesure d’exécuter ce suivi, ce que le souscripteur pourrait difficilement lui reprocher. Une
convention d’arbitrage tripartite trouve à ces égards toute sa justification.
2 – Rendre compte de la mission – Le mandat fait-il naître à la charge du mandataire une obligation de conseil de l’assuré ?
Excluons le cas de l’assureur et de l’intermédiaire, déjà soumis à un devoir de conseil. Il
s’agit ici d’envisager le devoir d’information du mandataire pris dans ces fonctions.
La tendance générale qualifiée de “forçage jurisprudentiel porteur de l’obligation de
conseil”219 aura contaminé autant le contrat d’assurance que le contrat de mandat conclu à titre professionnel
203 sur la preuve de la faute du mandataire exécution défectueuse de sa prestation : Cas 1° Civ, 18 janvier 1989 :
Bull. civ. 1989, I, n° 26, D. 1989, n°302, selon lequel “si le mandataire est, sauf cas fortuit, présumé en faute du
seul fait de l’inexécution de son mandat, cette présomption ne saurait être étendue à l’hypothèse d’une
mauvaise exécution de ce dernier”.
204 ANTONMATTEI et RAYNARD, Droit civil Contrats spéciaux, éd. Litec, 6è ed., n° 461 et s.
205 Article 1994 du Code civil
206 ANTONMATTEI et RAYNARD, Droit civil Contrats spéciaux, éd. Litec, 6è ed., n° 481 et s.
207 ANTONMATTEI et RAYNARD, Droit civil Contrats spéciaux, éd. Litec, 6è ed., n° 461 et s.
208 ibid.
209 Ph. Le TOURNEAU et L. CADIET, Droit de la Responsabilité et des contrats, Dalloz, ed 2000/2001, n° 3388
210 Marc VAUCHER, responsable communication technique Acam,
211 Traité de droit des assurances, Tome 4 Les assurances de personnes, sous la direction de Jean BIGOT, LGDJ,
ed. 2007, n° 557
212 PG MARLY, Assurance-vie en unités de compte et gestion sous mandat, l’Argus de l’assurance, 7 mai 2010
213 Les délégations d’arbitrage dans le cadre des contrats d’assurance-vie multisupports – La pratique des
mandats croisés, F. LUCET et D. CORON, RGDA1998, p. 657
216 Ar214 L’Agefi Actifs “Assurance vie/Gestion sous mandat – une pratique non exempte de risques pour les
assureurs”, N. DUCROS, N° 423, 04/12/2009
215 PG MARLY, Assurance vie en unités de compte et gestion sous mandat, L’Argus de l’assurance, 7 mai 2010
aticles L211-9 et 221-16 du Code Monétaire et Financier
217N. DUCROS, “Assurance vie/Gestion sous mandat – une pratique non exempte de risques pour les assureurs”,
L’Agefi Actifs N° 423, 04/12/2009
218 Article 1993 du Code civil
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