A/ Les responsabilités engagées envers le souscripteur
Outre les engagements déjà évoqués longuement, la formule de la délégation amène les
professionnels à exécuter des actes qui, dont la victime peut dénoncer le caractère fautif, le
lien avec son préjudice réellement subi demeurant à démontrer.
1- L’information relative à la situation patrimoniale du souscripteur
A l’égard du souscripteur, il s’exerce une superposition des responsabilités contractuelle de
l’assureur et du mandataire direct d’une part, et délictuelle des autres professionnels d’autre
part. La mise en cause des autres intervenants à l’opération d’arbitrage peut intervenir à
l’initiative du souscripteur :
– contre l’intermédiaire d’assurances qui aura pu établir le profil d’investissement et mal
orienter la gestion du contrat faute d’avoir transmis des informations justes à ses partenaires,
– l’adhérent contre le souscripteur de l’assurance collective, susceptible de détenir des
informations sur celui-là, qu’il n’aura pas transmises au mandataire ou à l’assureur, dont il
engage toutefois la responsabilité à cet égard (faute de convention contraire).
2 – Responsabilités de l’assureur à l’initiative de la conclusion du mandat
Outre l’exécution des instructions d’arbitrage, à laquelle l’engage la convention d’assurance,
l’assureur endosse souvent des responsabilités en sa qualité d’entremetteur : pour avoir
conseillé la formule du mandat ou la personne du mandataire.
En pratique, les contrats d’assurance sont totalement transparents sur l’identité du mandataire.
Certains assureurs s’interdisent de proposer la désignation d’un mandataire, afin d’éviter le
risque de requalification du contrat, ce qui n’empêche nullement le souscripteur d’y procéder
directement.
Pour les autres, quelle serait la responsabilité de l’assureur dans le choix du délégataire ? Dès
lors que contractuellement le souscripteur l’accepte, cela départit-il l’assureur de son devoir
de conseil ? A ce titre, l’assureur est-il tenu de désigner un professionnel spécialisé dans ce
type d’opération ? Outre ces questions déjà évoquées au sujet de la délégation auprès d’un
prestataire de services financiers,
– L’on peut imaginer des situations où le souscripteur adhère à un contrat préétabli, selon des
clauses dont il pourrait reprocher la mauvaise rédaction à l’assureur. Que dire des termes du
mandat, par exemple, où le souscripteur serait trop dessaisi de ses facultés (au titre de compterendus
trop rares) ou, au contraire, conserverait une part de responsabilité dans les décisions
d’arbitrage prises qui l’empêcheraient de mettre en cause valablement son mandataire ? En sa
qualité de professionnel de l’assurance, la compagnie rédactrice pourrait être condamnée pour
son défaut de rédaction d’un acte de délégation qui porte lui-même sur l’assurance.
– Dans le mandat avec détermination d’un profil d’investissement, la formule la plus aboutie
de l’assistance du souscripteur, se développe un contentieux relatif à la conclusion de mandats
sans leur corolaire nécessaire, le profil du client. Le choix d’orientation entre un profil de
gestion plus ou moins risqué se pratique généralement à la signature du mandat, en cochant la
gestion souhaitée. A défaut, quelle direction suivront les choix de l’arbitre ? L’assureur ou
l’intermédiaire ayant assisté à la conclusion portera la responsabilité de ce défaut avec le
mandataire qui aurait dû effectuer les diligences nécessaires.
b) Opposabilité du changement de gestionnaire à l’initiative de l’assureur
Effet de la crise Madoff, les souscripteurs ressentent le besoin d’un sentiment de maîtrise : les
attentes du marché (qui constitueront nécessairement des sources de contentieux) se focalisent
donc sur la connaissance du produit comme sur la connaissance des intervenants.
Dans le contrat d’assurance collectif, comment modifier le gestionnaire ? Le droit des
assurances collectives prévoit la simple information de l’adhérent, alors que la désignation de
tel gestionnaire aura pu être l’argument de vente du contrat d’assurance : il existe donc un
risque de contentieux sur le fondement de la cause du contrat. Bien que continue d’exister la
cause objective essentielle du contrat (le crédit dans la capacité de l’assureur à libérer les
unités de compte), le recours à la cause subjective peut engager l’assureur. Encore faudrait-il
que le mandataire substitué ait commis des fautes dont il puisse être démontré que le
précédent ne les aurait pas commises (la perte d’une chance, eu égard par exemple à
l’expérience du substitué en la matière ou sa spécialisation).
B/ Action contractuelle du bénéficiaire contre le délégataire ?
Nous l’avons dit, l’action du bénéficiaire contre le preneur d’assurance semble exclue. Il serait
surprenant que le bénéficiaire, privé du pouvoir agir contre le souscripteur arbitre, le puisse à
l’égard d’un tiers délégataire de l’arbitrage.
Pourrait-il se retourner contre l’assureur sur le fondement d’une relation contractuelle ? Il
convient d’imaginer l’existence d’un mandat – cas d’école dont certains requérants pourraient
être tentés de se saisir.
La stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire autorise-t-elle une action de sa part contre
le délégataire de la faculté d’arbitrage ? Une réponse négative doit être apportée : l’action
directe a pour objet l’exécution du contrat d’assurance, pas celle du mandat, qui est un contrat
distinct. Même inclus dans le même corps contractuel, le mandat revêt une autre qualité que le
contrat d’assurance.
Nous avons exclu l’idée selon laquelle l’arbitrage se ferait pour le compte du bénéficiaire, à
l’exception de cas particuliers où les faits démontreraient qu’il s’agit de l’intention spécifique
du souscripteur : ce dernier arbitrerait dans le but de gérer la dette de l’assureur comme étant
l’affaire du bénéficiaire désigné au contrat.
Admettons toutefois, pour pousser le raisonnement, que le bénéficiaire aura ratifié la gestion
d’affaires, par exemple sur la foi de l’assignation qu’il aura fait délivrer contre l’assureur
délégataire sur ce même fondement : le bénéficiaire validerait ainsi l’existence d’un mandat à
l’égard de l’assureur.
L’assureur peut-il, à ce titre, bénéficier de l’action directe reconnue par l’article 1994 alinea 2
du Code civil au mandant contre le mandataire substitué ? Certains auteurs ont pu considérer
qu’en opposition avec l’effet relatif des contrats, cette disposition légale pourrait justifier une
action contractuelle.
L’action du bénéficiaire contre l’assureur délégataire de la faculté d’arbitrage est-elle d’ordre
délictuel ? La stipulation pour autrui qui désigne le bénéficiaire semble lui ouvrir la faculté
d’agir en responsabilité contractuelle contre l’assureur230, mais en ce sens qu’il est tenu d’une
obligation de délivrer la prestation selon les termes et délais convenus, et non en tant que
délégataire de la faculté d’arbitrage231.
Rappelons également que le rapport causal doit exister entre la faute de l’assureur délégataire
et le préjudice : dès lors que le contrat n’est pas dénoué, nul ne sait si le droit du bénéficiaire
va se concrétiser : au jour de la faute d’arbitrage, le lien causal est incertain.
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