233. Au regard de ce que nous venons de voir, la notion d’obligation essentielle, qui vient remplacer la faute lourde dans la majeure partie des cas pour évincer les clauses limitatives de responsabilité, n’emporte pas une satisfaction totale et cela tant dans son fondement que dans sa sanction.
234. Tout d’abord, dans le cadre de son fondement, si l’obligation essentielle permet d’être un outil efficace contre les clauses abusives entre professionnels d’une part, et d’autre part un bon instrument de régulation de la cohérence du contrat, cependant, cette notion a montré ses faiblesses. En effet, à l’image de la faute lourde, en l’absence de contours bien définis, l’obligation essentielle est devenue consécutivement une notion malléable pour les juges qui ont vu en elle un moyen d’évincer de manière automatique les clauses limitatives de responsabilité qui portent atteinte à une obligation essentielle. Certes, la jurisprudence semble être revenue à une solution plus souple prenant en considération le plafond stipulé, néanmoins, rien n’est encore fixé définitivement. Un arrêt dans ce sens de l’Assemblée plénière serait le bienvenu.. Ensuite, dans le cadre de sa sanction, le fait de seulement réputer non écrite la clause litigieuse au lieu de déclarer nul le contrat dans son entier permet un réel sauvetage du contrat. Cependant, le juge semble, là encore, aller trop loin dans son interprétation des textes.
236. Au final, on est tenté d’y voir une surprotection du justiciable, ce qui nuit en réalité à la sécurité juridique. Il convient donc de préconiser que le juge s’en tienne à une approche empirique des obligations stipulées par les parties .
237. Ainsi, on est face à un sentiment partagé : l’on sent bien que les juges veulent faire campagne contre les clauses manifestement abusives, et notamment dans les relations entre professionnels qui sont dépourvues d’un régime spécial de protection. Néanmoins, il y a une réelle hésitation sur les moyens de mener cette campagne. Si la faute lourde, telle qu’elle est actuellement définie, n’est pas satisfaisante, et qu’il en est de même pour la notion d’obligation essentielle, il convient donc d’étudier maintenant l’opportunité d’user d’autres techniques pour le contrôle des clauses limitatives de responsabilité.
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