287. A l’heure actuelle, la notion d’obligation essentielle est le principal pilier porteur du régime des clauses limitatives de responsabilité. Le contrôle se développe de plus en plus sur le contenu du contrat, et de moins en moins sur une approche circonstanciée à travers la faute lourde entendue de manière subjective.
288. Cependant, il semblerait, pour certains auteurs, que la notion d’obligation essentielle soit sur le point de vaciller en raison de son insaisissabilité. Certes, au départ, elle était perçue comme étant une notion simple, objective et efficace qui pouvait s’intégrer parfaitement au régime des clauses limitatives de responsabilité. Néanmoins, assez rapidement, elle est apparue au contraire comme une notion insaisissable entraînant une véritable incertitude quant au régime de ces clauses. Or, il est bien connu que l’un des vices mortel du droit est l’incertitude car cela laisse place à l’insécurité juridique pour le justiciable. Face à cet inconvénient, les juges ont fait de cette notion un instrument d’éviction automatique de ces clauses, laissant finalement apparaître sa dangerosité.
289. C’est pourquoi, nous pouvons estimer que l’idée de désactiver la faute lourde au profit de l’obligation essentielle n’était pas forcément judicieuse. Cette dernière comporte tout de même plus d’inconvénients que d’avantages. En revanche, il suffirait de rester sur la base de la notion de faute lourde et d’en reprendre les fondations. Cela permettrait d’une part de respecter le principe de la licéité des clauses limitatives de responsabilité, cela conformément au principe de la liberté contractuelle, et d’autre part, de contrôler tout de même ces clauses lorsque le comportement adopté par le débiteur est inacceptable ou lorsque l’importance du plafond est dérisoire.
290.Au final, la boucle serait bouclée et la faute lourde resterait le principal pilier dans le régime d’éviction des clauses limitatives de responsabilité, et cela de manière proportionnée, sans que le législateur n’ait besoin d’intervenir.
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