L’action subrogatoire est critiquable tant dans sa mise en œuvre, par l’inégalité de traitement qu’elle instaure entre le maître de l’ouvrage et le constructeur, que dans son régime, par la confusion qu’elle permet dans les critères de répartition à la dette. Si le constructeur, tout comme le maître de l’ouvrage peut se prévaloir, en cas de condamnation pour trouble du voisinage, du bénéfice de l’action subrogatoire, l’exercice et, au-delà, le bénéfice de cette action diffère selon son auteur. En effet, si le maître de l’ouvrage peut agir contre le constructeur pour la totalité de la dette de voisinage, ce dernier ne peut en revanche exercer qu’un recours conditionné .
Aussi, l’entrepreneur peut voir sa responsabilité engagée en cas de manquement à son devoir de conseil. Cependant, on peut supposer qu’un constructeur y regardera à deux fois avant d’informer le maître de l’ouvrage d’un éventuel trouble de voisinage qui pourrait survenir. Deux risques le guète : d’une part que le maître de l’ouvrage abandonne son projet ; d’autre part, que son propre assureur de responsabilité, à supposer que le constructeur soit condamné envers les tiers auxquels son exonération singulière n’est pas opposable, invoque l’absence d’aléa. Sur ce terrain, les assureurs n’hésitent d’ailleurs pas à invoquer cet argument.
L’entrepreneur peut-il à son tour, après paiement du maître de l’ouvrage, se prévaloir, par une subrogation en cascade, de la responsabilité de plein droit que consacre la théorie du trouble anormal de voisinage, contre ses sous traitants qui ont exécuté l’ouvrage? La Cour de cassation, saisie de cette question, ne l’a pas permis . La charge finale de la contribution à la dette, se répartit entre l’entrepreneur et ses sous traitants en fonction de leurs fautes respectives. Il incombe à l’entrepreneur principal de prouver, dans l’exercice de son recours en garantie, une faute contractuelle à la charge de son sous-traitant. « L’entrepreneur ne peut exercer de recours subrogatoire contre les sous traitants que pour la fraction de la dette dont il ne doit pas assumer la charge définitive » . La Cour d’appel de Paris, le 29 octobre 2004, dont l’arrêt est confirmé par la Cour de Cassation, par substitution de motifs, avait déclaré que « le droit objet de la subrogation n’a pas vocation à se transmettre à l’infini ». La Cour de Cassation ajoute, à bon droit, que l’obligation contractuelle de résultat à laquelle est tenue le sous traitant à l’égard de l’entrepreneur principal, « ne concerne que la réalisation de sa propre prestation contractuelle, à l’exclusion d’éventuels dommages causés aux tiers sauf stipulation spéciale du contrat de sous-traitance ».