En application de l’article 5 de la directive, les États membres veillent à ce qu’une
personne physique ou morale détenant, à la suite d’une acquisition faite par elle-même ou par
des personnes agissant de concert avec elle(250), des titres d’une société lui conférant un
pourcentage déterminé de droits de vote lui donnant le contrôle d’une société, soit obligée de
formuler une offre. La directive va dans le sens de la généralisation du système de l’offre
publique obligatoire, connu de divers droits des sociétés européens, dont le droit français
depuis 1989. Ce système vise à éviter que les actionnaires minoritaires aient à supporter une
prise de contrôle qui pourrait s’avérer nuisible pour leurs intérêts, en leur conférant la
possibilité de sortir de la société(251).
L’élément déclencheur de l’offre obligatoire est un acte d’acquisition de titres d’une
société par une personne physique ou morale lui conférant un certain pourcentage de droits de
vote(252). Dans ce cadre, toute acquisition doit être prise en compte, qu’elle soit la résultante
d’une obligation légale ou d’un contrat. Cependant, le regroupement des voix de différents
groupes d’actionnaires formant une majorité ne constitue pas une « acquisition » au sens de la
directive(253), et ne donne donc pas lieu à une offre obligatoire. La directive ne précise pas le
seuil de déclenchement de l’offre obligatoire. Le droit allemand l’a fixé à 30 % (§ 29, al. 2
WpÜG), et le droit français à un tiers des droits de vote de la société (art. 234-2, al. 1
RGAMF).
L’offre obligatoire doit porter sur la totalité des participations de tous les détenteurs de
titres de la société. Dans ce cadre, la directive pose une exigence du caractère équitable du
prix. Selon le législateur européen, le prix équitable est « le prix le plus élevé payé pour les
mêmes titres par l’offrant, ou par des personnes agissant de concert avec lui, pendant une
période déterminée par les Etats membres de six mois au minimum à douze mois précédent
l’offre » (art. 5 § 4 ; transposé à l’art. 234-6 RGAMF). La contrepartie peut consister en « des
titres, des espèces, ou une combinaison des deux ». Dans certaines hypothèses, l’offrant est
cependant dans l’obligation de proposer des espèces, au moins à titre d’option (art. 5 § 5).