I. Période du régime foncier coloniale
Cette évolution du régime foncier congolais sera analysée à travers quatre périodes : 1. Le régime foncier coutumier (avant l’E.I.C.), 2. Sous l’E.I.C., 3. Sous le Congo Belge, 4. Et du Zaïre.
I.1. Le régime foncier de l’Etat Indépendant du Congo
Le professeur S. Mugangu écrit, à propos de l’occupation européenne du sol africain avant 1876, que certaines théories de droit international antérieur au XVIIIe siècle considérait l’Afrique, terre inconnue comme une res nullius. S’ y installait qui voulait sans qu’aucun titre juridique soit nécessaire. Les premiers établissements portugais sur les deux faces du continent africain s’étant probablement constitués ainsi(37).
Au jour même de la notification aux puissances de la constitution de l’E.I.C., l’administrateur général au Congo prit une ordonnance relative à l’occupation des terres à travers tout le nouveau territoire.
En effet par cette ordonnance l’administrateur général a voulu marquer d’une part une rupture entre l’ancien et le nouveau régime en ordonnant qu’à partir de la présente proclamation, aucun contrat ni convention passés avec des indigènes pour l’occupation à un titre quelconque des parties du sol “ ne sera reconnu par le gouvernement et ne sera protégé par lui ”. Les droits ne pouvant naître qu’en se conformant aux règles du nouvel Etat(38).
Si l’objet du premier acte fut de cristalliser les droits acquis à l’époque antérieure au 1er juillet 1885, ce même acte attribue à l’Etat toutes les terres vacantes et interdit leur occupation sans titre. Ainsi, pour le Pr. Kalambay, dans le premier temps l’E.I.C. reconnut trois sortes de terres :
a. les terres occupées par les autochtones et dont le régime fut soumis à la coutume.
b. Les terres en possession de non indigènes. En effet, avant la constitution de l’E.I.C., des non-indignes hollandais, portugais et anglais occupaient le sol en vertu des contrats passés avec des indigènes : ces contrats furent reconnus valables en exécution du décret du 22 août 1885 et ces terres furent enregistrées et soumises à la législation de l’ Etat.
c. Tout le reste des terres forma le domaine de l’Etat et une partie constitua le domaine privé. Ce reste c’était les terres vacantes.
Si les non indigènes avaient, à partir de cette ordonnance la faculté de disposer de leur propriété foncière entre vifs ou pour cause de mort et entre eux, ils ne voulaient plus acquérir un quelconque droit réel ni sur les terres appartenant aux communautés traditionnelles, ni sur celles faisant partie du domaine de l’État sans autorisation de celui-ci. Par cette disposition, l’Etat se voulait être à même de contrôler toute l’occupation du sol sur l’ensemble de son territoire.
Mais les terres occupées par les indigènes furent réduites ; l’Etat s’appropria de toutes les parties de terres qu’ils n’exploitaient pas, dans un but commercial. Le gouverneur général en exécution du décret du 5 décembre 1892, avait pris un arrêté invitant les commissaires des districts et les chefs d’expéditions à délimiter les droits des indigènes sur les terres occupées par eux (…) c’est à dire délimitées en fait à des portions de terres habitées des droits des indigènes ; “ ce n’est pas un usufruit, une propriété mais un droit d’occupation ”(39).
Dans le droit dont la Belgique a doté son ancienne colonie, le droit consacré à l’amélioration des conditions des vies des autochtones est relativement mince par rapport aux droits économiques (…), le droit colonial n’étant pas un droit de développement(40) ; la théorie des biens vacants fut utilisée comme instrument de la politique du gouvernement colonial pour mieux exploiter les ressources du Congo (comme dans tous les autres pays colonisés). Et l’Etat entra en conflit avec les sociétés commerciales dans le premier temps mais la solution de ce conflit fut réalisée au détriment de la population. La non observation des intérêts de chaque groupe fut en fait la cause de la chute de l’E.I.C.
En conclusion, comme nous venons de le voir, on ne peut pas parler de la souveraineté permanente sous l’E.I.C., pour plusieurs raisons, notamment :
1°Ici, le souverain c’est le roi et non l’Etat. L’E.I.C. est une propriété privée, un bien propre du roi, le seul souverain. Il ne devait en rendre les comptes à personne.
2°Les droits souverains de la population prônés par l’art. 9, étaient méprisés, méconnus au profit des intérêts du roi. Cela fut d’ailleurs la cause de la chute de l’E.I.C. : les intérêts de la population n’étaient pas pris en compte.
3°Rien n’était fait pour l’intérêt de la population ou pour le développement du pays; toutes les activités économiques et les revenus tirés de leur contrôle étaient versés dans le compte du roi. Ce qui est pratiquement contraire au principe de la souveraineté permanente, selon l’esprit de la résolution 1803, qui place l’intérêt de la population au premier rang.
Toutes ces raisons ci-haut évoquées prouvent à suffisance que la notion de souveraineté permanente ne saurait être envisagée ici.
I.2. Le régime foncier du Congo – Belge
Dans le traité de cession du 18 novembre 1907 la Belgique réitère sa volonté de pouvoir respecter les droits acquis parce que “ sa majesté le Roi souverain déclare céder à la Belgique la souveraineté des territoires composant l’E.I.C., tous les droits et obligations qui y sont attachés, l’Etat belge déclare accepter cette cession et faire sienne les obligations de l’E.I.C. (…), et s’engage à respecter les conditions au Congo, ainsi que des droits acquis légalement reconnus à des tiers indigènes et non indigènes ”(41).
Par rapport au principe de la souveraineté permanente, ici non plus on ne saurait l’évoquer pour la simple et belle raison que “ souveraineté ” est inconciliable à la colonisation. Ajoutons aussi le fait que la cession de la souveraineté de l’E.I.C. s’est effectuée sans consultation populaire, moins encore consentement du peuple congolais, tel que l’exige l’art. 214 de la constitution ; ce qui est également contraire à la charte des Nations Unies, et aux autres résolutions de l’ONU. Sous cette période, trois textes ont régi le domaine foncier du Congo qu’il convient de rappeler dans les lignes qui suivent :
2.1. La charte coloniale (loi) du 18 octobre 1908)
L’article 5 de la charte coloniale assigne au gouvernement (colonial) entre autre mission l’amélioration des conditions matérielles d’existence (…) et le développement de la propriété. Et l’art. 15 de la même charte traite des règles relatives aux diverses sortes de concessions ; toute la politique coloniale trouvant sa source dans cet article qui constitue le régime provisoire en matière de concession et de cession des biens domaniaux. Lacunaire, entre autres reproches qu’on lui fit, le “ rapport annuel ” de 1922 préconise une nouvelle modification de l’art. 15 de la charte coloniale de manière à limiter la totalisation.
Rappelons aussi que cette cession et ces concessions se faisaient selon la volonté du législateur belge plutôt que par celle du peuple congolais.
2.2. Le décret du 20 juillet 1907 sur l’emphytéose et l’usufruit
Ce décret vint organiser ces deux droits réels énumérés à l’art.1eralinéa 2ème du décret du 31 juillet 1912, parce que d’abord bien organisé, l’emphytéose peut suffire dans la plupart des cas à assurer la mise en valeur des terres domaniales incultes ; il ne sera plus nécessaire de recourir toujours et nécessairement au système des grandes concessions en pleine propriété. Ce serait une faute que la colonie continuât de se dépouiller définitivement des terres qui lui appartiennent comme bien sans maître, et ne conservât de son immense domaine qu’une faible portion pour les temps à venir.
Dans le système de l’emphytéose, dont la durée est essentiellement à trois générations, la colonie retrouvera un jour ses terres avec une valeur considérable et sans y avoir fait aucune mise de fonds(42).
Ensuite, (…) “ quant à la matière de la superficie, il convient de la régler sans retard, afin d’apporter au principe de la cession consacrée en termes absolus. L’organisation de la superficie sera particulièrement utile dans la colonie pour la concession d’exploitation des forêts et des autres produits naturels du sol ”.
2.3. Le décret du 31 mars 1934
Le travail de délimitation des terres indigènes, par son coût et son inutilité fut condamné en 1927. Mais la colonisation exigeait que l’ Etat colonie continue à accorder des concessions et cessions avec la garantie à leurs titulaires de ne pas être inquiétés dans l’exercice de leurs droits. Dès lors une procédure nouvelle était nécessaire ; le législateur de 1934 subordonna à une enquête toute demande de cession ou de concession.
Ce décret du 31 mai 1934 permit par un texte légal de renoncer officiellement à la délimitation systématique des terres indigènes, et indirectement de déterminer les terres vacantes, car l’enquête ne devra désormais s’effectuer qu’en cas de demande de cession ou de concession des terres rurales.
2.4. Les pouvoirs concédants
L’article 15 de la charte coloniale était en principe applicable à tout le domaine privé appartenant à la colonie. Or pendant cette période coloniale, pour le territoire colonial Belge on dénombre quatre pouvoirs concédants :
– le Congo –Belge
– le comité spécial du Katanga (C.S.K.)
– la compagnie de chemins de fer du Congo supérieur aux Grands Lacs africain (CFL).
– Comité national du Kivu (C.N.K.I.).
Chacun de ces pouvoirs concédants avait une zone dans laquelle il avait un droit de céder ou de concéder une portion des terres. Et à ce propos, les terres qui furent concédées n’ étaient pas vacantes mais bien occupées par les indigènes. A titre d’exemple, l’administration faussa les enquêtes pour faire entrer les terres dans le domaine du C.N.K.I. Le caractère indigène ou domanial d’une terre établi par un procès verbal dressé par l’administrateur ou même un agent territorial, lequel ne faisait l’objet d’aucun contrôle.
Mais malgré l’existence des divers pouvoirs concédant, nous pouvons dire que l’article 15 de la charte coloniale a été appliqué sur tout le territoire colonial d’une part et d’autre part les pouvoirs concédant ont disparu à la veille de l’indépendance. Au 30 juin 1960, seul l’Etat congolais était l’unique propriétaire de tout le domaine privé et pouvait en disposer librement.
II. Période du régime foncier post-coloniale
Pour Kalambay, le régime foncier pendant cette période post-coloniale a connu deux phases fortement caractérisées.
En effet, dans la première phase qui se situe dans la première décade de l’indépendance, le régime foncier est dominé par la conception du droit colonial car le législateur de cette période, tout en recherchant l’indépendance économique, a le souci permanent de maintenir ces textes légaux antérieurs à l’indépendance.
La deuxième phase débute avec la décennie connue. En effet, dans la loi fondamentale (décret du 19 juin 1960), on remarque des positions tranchées du législateur ; positons qui aboutissent à la rupture avec l’ancien régime foncier ; laquelle rupture étant consacrée par la loi du 20 juillet 1973.
II.1. La loi BAKAJIKA (1ère décade de l’indépendance)
La constitution du 1er août 1964 invitait le législateur à régler souverainement par la loi nationale le régime juridique des cessions et concessions foncières faites avant le 30 juin 1960.
Et l’ordonnance – loi n° 66/343 du 7 juin 1966 communément appelée loi BAKAJIKA, assurait à la RDC la plénitude de ses droits de propriété sur son domaine et la pleine souveraineté dans la concession des droits fonciers forestiers et miniers sur toute l’étendu de son territoire, (…) tous les textes législatifs antérieurs ayant pour objet l’exploitation, la gestion du sol et du sous-sol congolais et qui sont contraires à l’esprit de l’ordonnance loi précitée étaient abrogées. Dans l’exposé des motifs, il est dit que “ la souveraineté de notre pays s’accommode mal des privilèges exorbitants concédés par la législation coloniale ” et le Congo doit pouvoir exiger la plénitude de ses droits de propriété, de ses pouvoirs concédant… il doit disposer librement de son patrimoine ”.
Cette ordonnance(43) prise en vertu de l’article 43 alinéa 3 de la constitution de 1964 annule toutes les cessions et concessions accordées successivement par l’E.I.C., le Congo Belge, le CSK, le CNKI et la CFL.
La loi BAKAJIKA voulait constituer pour l’Etat congolais une loi de régulation de cession ou de concession acquises avant l’indépendance. Mais, à part la remise en question de cessions et de concessions accordées avant le 30 juin 1960 n’a pas porté atteinte à la conception du droit foncier colonial.
II.2. Portée de la loi BAKAJIKA
Cette loi avait 3 articles dont :
L’art.1er stipule : la R.D.C. reprend la pleine et libre disposition de tous ses droits fonciers, forestiers, et miniers concédés ou cédés avant le 30 /06/1960 en propriété ou en participation à des tiers, personnes morales ou physiques.
L’art.2ème renchérit : “ la R.D.C. procédera souverainement à la répartition des droits d’exploitation ou de gestion de ses ressources naturelles forestières et minières ”
L’art.3ème : “ tous les textes législatifs ou réglementaires antérieures, ayant pour objet : l’exploitation, la gestion du sol ou du sous sol congolais et qui sont contraires à l’esprit de la présente ordonnance-loi sont abrogés.
Ce point sera consacré à l’étude des concepts de ‘‘plénitude des droits fonciers’’, d’une part, et d’autre part à celui de ‘‘ de la pleine souveraineté ’’. Après en avoir explicité la portée, on verra quelle incidence ces deux concepts ont sur les droits cédés ou concédés sur le sol par l’autorité coloniale.
2.1. Explication du concept « plénitude des droits fonciers »
Cette expression se trouve consacrée par l’Ordonnance–Loi n°66-343 du 7 juin 1966, dite communément Loi BAKAJIKA(44). Il dispose en son article 1er : « La R.D.C. reprend la pleine et libre disposition de tous ses droits fonciers, forestiers et miniers concédés ou cédés avant le 30 juin 1960 en propriété ou en participation à des tiers, personnes morales ou physiques ». En d’autres mots, en perdant la propriété du sol, le propriétaire voit son droit réel de propriété des constructions, se transformer en droit de créance sur l’Etat. Ainsi bien, la loi dite « BAKAJIKA » n’eut-elle pu décider autrement sans porter gravement atteinte au principe général du droit qui prescrit l’enrichissement sans cause.
1.1. Quelle est donc la portée de cette disposition ?
Dans la terminologie en usage dans les affaires foncières, le mot cession est l’octroi d’un droit de propriété tandis que la concession se limite à octroyer un droit de jouissance bail, emphytéose, occupation provisoire, superficie, concession gratuite, etc.
Dans une terminologie plus générale le mot concession signifie tout acte par lequel l’Etat consent un droit de jouissance sur son domaine, sans distinguer entre le domaine public et le domaine privé.
Dire que l’Etat reprend la pleine et libre disposition(45) de tous ses droits fonciers …cédés avant le 30 juin, revient à dire qu’il reprendre toutes les propriétés privées reconnues et protégées par les textes législatifs d’avant cette date. En effet, aux termes de l’article 14, Livre II du Code Civil la propriété est le droit de disposer d’une chose d’une manière absolue et exclusive. Le droit de disposition constitue l’essence même du droit de propriété et les mots « pleine et libre disposition » repris à l’article 1er de l’Ordonnance–Loi n°66-343 eussent aussi bien pu être remplacés par les mots « pleine propriété».
1.2. Limites de la disposition
Une première limitation se pose dans le temps, sont uniquement visés les droits cédés ou concédés avant le 30/06/1960. Il s’ensuit que les droits fonciers valablement cédés ou concédés, après le 30/06/1960, conformément à l’ancienne Loi Fondamentale ou à la constitution, sont couverts par la garantie inscrite à l’article 43 de la constitution : « Les droits de propriété, qu’ils aient été acquis en vertu du droit coutumier ou du droit écrit, sont garantis conformément aux lois nationales. Nul ne peut être privé de ses biens meubles ou immeubles justement acquis en une région quelconque du territoire de la République que pour des motifs d’intérêt général et en vertu d’une loi nationale prévoyant le versement préalable d’une indemnité équitable ainsi que le droit pour l’intéressé de saisir, en cas de contestation, les tribunaux de l’ordre judicaire pour qu’ils se prononcent sur ses droits et fixent le montant de l’indemnité ». Cette loi nationale est pour l’instant le Décret du 24 juillet 1956 sur l’expropriation pour cause d’utilité publique. L’Ordonnance-Loi n°66-343 n’eut donc pu disposer pour une époque se situant après le 30/06/1960, sans aller à l’encontre des garanties constitutionnelles.
Une deuxième limitation résulte de l’objet sur lequel a porté la cession ou la concession, à savoir le sol. L’Etat colonial a cédé ou concédé des terres mais non les constructions, plantations ou autres améliorations quelconques qui y ont été faites. La R.D.C. reprend ce qui a été cédé ou concédé, et non ce que le concessionnaire y a incorporé. (Discussions des théoriciens.)
Pour nous, en reprenant la propriété du sol, la R.D.C. reprend par le fait même la propriété des constructions, plantations, etc.…qui s’y trouvent, et ce en vertu du principe de l’accession(46). Mais cela ne signifie en aucune façon que le propriétaire évincé perd tous droits sur ces constructions. Il se trouve en effet, dans la situation du possesseur de bonne foi, dont le cas est ainsi prévu par l’article 24 du Code Civil II : « Lorsque les constructions ouvrages ou plantations ont été faits par un possesseur(47) de bonne foi, avec des matériaux ou des végétaux lui appartenant, le propriétaire du fonds ne peut en exiger la suppression ; il doit rembourser au possesseur, soit la valeur des matériaux ou des végétaux et prix de mains d’oeuvre, soit la plus value qui en est résultée pour le fonds ».
2.2. Explication du concept ‘‘ pleine souveraineté ’’
S’agissant du concept « pleine souveraineté dans la concession et la cession des droits fonciers, forestiers, et miniers sur toute l’étendue de son territoire » dont il est question ici, c’est l’article 3 de la loi n° 66-343 du 7/06/1966, dite Loi BAKAJIKA qui le consacre, à l’instar du concept précédemment étudié.
Il dispose : « la RDC procédera souverainement à la répartition des droits d’exploitation ou de gestion de ses ressources naturelles, forestière, et minières ».
L’idée que voulait exprimer le législateur de cette loi est de concrétiser le voeu de rompre avec la main mise étrangère dans la gestion du patrimoine foncier, minier et forestier congolais. Il faut mettre fin à l’ingérence de la main étrangère, car il n’ y a pas d’indépendance politique sans indépendance économique. Cette fois-ci, ce sont les congolais eux-mêmes et non les étrangers (colonisateur) qui vont décider de la gestion des ressources situées sur le domaine de l’Etat. En effet, il a été démontré plus haut que l’Etat n’était pas maître de son sol, certaines puissances gèrent à leur profit et au détriment de la population, l’essentiel de notre potentiel économique. Le gouvernement colonial, sans l’aval du peuple congolais distribua aux colons, comme bon lui semble, des terres sous formes de concessions et de cessions. Pire encore, ils passèrent un contrat d’exploitation qui devait, suivant les documents officiels consultés, prendre fin en l’an 2300, leur donnant la totale et entière liberté d’administrer ces terres, comme si la RDC était incapable de s’autodéterminer, et donc de se diriger seul, car il est un Etat souverain.
Bref, comme il est dit dans l’exposé des motifs, la souveraineté de notre pays s’accommode mal avec les prérogatives exorbitantes concédées par la législation coloniale aux intérêts étrangers, qui font fi de nos aspirations les plus légitimes. A notre humble avis, la ‘‘pleine souveraineté’’, implique aussi l’indépendance économique qui signifie ainsi, que les grandes décisions qui concernent l’activité économique soient prises au Congo et en fonction des options déterminées par le Gouvernement. C’est pourquoi il faudrait veiller à une large participation des congolais et du gouvernement à la gestion des activités économiques exercées jusqu’ à cette époque-là, par les étrangers. D’où la reprise offensive de droits des congolais sur les richesses de leur sol et sous-sol aux termes de la loi BAKAJIKA, nous parait mieux indiquée pour atteindre ce résultat.
2.3. Incidences de ces deux concepts sur les droits cédés ou concédés par l’autorité coloniale
Les personnes physiques ou morales visées à l’article1er pourront poursuivre leurs activités jusqu’à la notification de la décision par les ministres des terres, mines et énergie et de l’agriculture comme prévu à l’article 4.
L’Ordonnance d’exécution invitait tous les bénéficiaires de cessions ou de concessions à introduire des nouvelles demandes de cessions ou de concessions dans un délai déterminé. Le dossier de la demande devrait contenir les renseignements susceptibles de permettre aux autorités compétentes de juger des conditions présentes d’exploitation(48) des concessions ainsi que les objectifs d’avenir des exploitants. Pour la réattribution des concessions à leurs anciens titulaires, les autorités dont il est question ci-haut devaient tenir compte de la mise en valeur suivant que le terrain était situé dans la zone urbaine ou dans la zone rurale soumise à un plan rural d’aménagement.
En résumé, les critères de l’appréciation de la mise en valeur étaient ceux qui étaient prévus par l’article 30 de l’arrêté ministériel du 25/02/1943.
De l’examen du dossier, trois solutions étaient possibles : ou bien la mise en valeur est prévue par les critères d’évaluation ; dans ce cas, il y a réattribution du terrain, ou bien, la mise en valeur est partielle ; dans ce cas, l’Etat reprend la partie non mise en valeur, ou bien la mise en valeur est insuffisante ou nulle, l’Etat reprend tout le terrain. C’est ce qu’aussi semble nous dire dans ses commentaires, M. HERBOTS : « il semble qu’il ne faut y avoir qu’une faculté : l’Etat n’est pas obligé de redevenir pleinement propriétaire. Il ne fera usage de cette faculté que si le cessionnaire ou le concessionnaire n’a pas usé de son droit dans l’intérêt du pays (ainsi s’il n’a fait que conserver les terres dans un but spéculatif) ou s’il a abandonné son bien ».
Les textes disent que l’Etat reprend la pleine et libre disposition de tous ses droits fonciers, forestiers, et miniers concédés ou cédés avant le 30/06/1960. En d’autres termes, l’Etat reprend ce qui a été cédé ou concédé par la Colonie, c’est-à-dire le sol. Quel est, dès lors, le sort des constructions, plantations ou autres améliorations quelconques faites par le cessionnaire ou le concessionnaire ?
Le problème ne se pose pas quand il y a réattribution intégrale du terrain cédé ou concédé. Au contraire, il se pose dans d’autres cas. En reprenant la propriété du sol, en tout ou en partie, l’Etat devient, en vertu du principe de l’accession immobilière, propriétaire de tout ce qui a été incorporé au sol repris et l’Etat a l’obligation dans ce cas d’indemniser le cessionnaire ou le concessionnaire qui doit être considéré comme un possesseur de bonne foi construisant sur un terrain appartenant à autrui.
Si l’on observe la superficie totale des terres cédés et concédés au 31/12/1959 à celle des terres dont la cession ou la concession a été confirmée ou non dans le Moniteur congolais, on constate que la superficie de 1959 est de loin supérieure au total des droits confirmés ou infirmés. Nous pensons avec le professeur Gaston KALAMBAY, que l’inefficacité de l’application de la Loi BAKAJIKA résidait dans le manque de formation des conservateurs des titres fonciers et dans la perte des documents pouvant servir de pièces de contrôle des cessions et des concessions.
On peut en conclure que la loi BAKAJIKA voulait constituer pour l’Etat une loi de régulation de cessions ou de concessions acquises avant l’indépendance par le nouvel Etat. Par cette opération, si la loi BAKAJIKA avait été bien appliquée, elle aurait permis à l’Etat d’effectuer un inventaire complet des terres cédées et concédés, de connaître leur superficie, leur destination, et de constater, sur base des doubles des certificats d’enregistrements gardés dans les conservations des titres fonciers, celles qui ont été abandonnés et qui, par conséquent, retourneraient à l’Etat. A part la mise en question des cessions et concessions accordées avant le 30/06/1960, la loi BAKAJIKA n’a pas porté atteinte à la conception du droit foncier colonial.
37 Séverin MUGANGU M., op. cit., p. 37.
38 Gaston Kalambay, Régime foncier et immobilier, PUZ, Kinshasa, 1989, pp. 5 à 25.
39 Gaston KALAMBAY, op. cit., p. 25.
40 Idem, p. 27.
41 Art. 7 du traité du 18 novembre 1907 relatif à la cession de l’EIC à la Belgique.
42 Rapport du conseil colonial cité par Gaston Kalambay, op. cit. p. 123.
43 Gaston KALAMBAY et Ndeshyo RURIHOSE “ Enseignement de droit et de développement” in Annales de la Faculté de Droit, UNIKIN, 1976.
44 Du nom de son initiateur, le député national Isaac Gérard BAKAJIKA-KANGOMBE, auteur de la loi qui porte son nom.
45 Gaston KALAMBAY, op.cit., pp.43 à 47.
46 Cfr : article 22 du Code Civil congolais, Livre II
47 Gaston KALAMBAY, op.cit. p.44.
48 Gaston KALAMBAY, op.cit.p.47.
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