§1. Définition de l’aléa thérapeutique
La prise en charge de l’aléa thérapeutique a été pendant longtemps une question récurrente.
Un arrêt de la formation plénière de la première chambre civile du 8 novembre 2000 comporte une définition de l’aléa thérapeutique: il s’agit de la « survenance, en dehors de toute faute du praticien, d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne pouvait être maitrisé ».(58) En d’autres termes, l’indemnisation au titre de l’aléa suppose une complication non fautive, imprévisible, inhérente à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins.
Le législateur de 2002 s’est refusé à mettre en cause cette définition comme à donner la sienne. En effet, il a été déclaré « inopportun que l’on définisse dans la loi ce que l’on entend par accident médical ou d’autres types de cause de préjudice. Il faut laisser soit à la commission, soit au juge le soin d’apprécier, en fonction des faits qui leur seront rapportés s’il y a faute ou non ».(59)
Les contours de cette notion étant flous, des difficultés de frontière peuvent se produire.
Tout d’abord, entre aléa thérapeutique et responsabilité pour faute: un arrêt de la Cour de cassation(60) approuve ainsi une Cour d’appel d’avoir décidé qu’une perforation de l’œsophage était la conséquence d’un geste maladroit du médecin de sorte qu’elle avait pu en déduire que ce dernier avait commis une faute exclusive de la notion de risque inhérent à un aléa médical.
Des difficultés de frontière peuvent également se poser entre l’aléa thérapeutique et la responsabilité sans faute lorsque l’atteinte corporelle a pour origine l’usage d’un produit de santé, qui, même dans la loi nouvelle du 4 mars 2002, est soustrait à l’exigence de la preuve d’une faute.
Une telle difficulté s’est posée à l’occasion d’un arrêt du 22 novembre 2007(61): à l’occasion d’une opération, un chirurgien avait utilisé des gants en latex qui, au contact des muqueuses de la patiente, provoquèrent chez elle une réaction allergique aux conséquences lourdes. Toute faute du chirurgien a été écartée et à l’époque de l’intervention (en 1984) l’allergie au latex n’était pas encore connue. La Cour d’appel a néanmoins retenu sa responsabilité sur le fondement d’une obligation de sécurité de résultat tenant aux gants utilisés. La Cour de cassation a cassé cette décision au motif que la responsabilité du fait d’un dispositif médical implique un vice de celui-ci, or dans ce cas précis les gants utilisés ne présentaient pas d’anomalie. Par ailleurs la loi du 19 mai 1998 fait aussi référence au défaut du produit.
Cet arrêt de 2007, en apparence rigoureux, permet en réalité aux victimes de bénéficier du nouveau régime légal de réparation des accidents médicaux, alors que le maintien d’une responsabilité de plein droit attachée au simple dommage causé par un produit aurait été impossible compte tenu de l’interprétation de la Cour de justice des Communautés européennes (CJUE), qui considère que le régime de responsabilité du fait des produits défectueux issu de la directive n’autorise pas les États membres à maintenir un régime général de responsabilité différent du fait de tels produits.(62)
§2. Une indemnisation par la solidarité nationale sous conditions
Au plan jurisprudentiel, c’est l’arrêt du 8 novembre 2000(63) qui a pris position décidant que « la réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n’entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l’égard de son patient. »
Les raisons qui ont conduit à cette prise de position sont notamment le risque de rupture de l’équilibre entre les droits des patients et les obligations des médecins et le coût excessif pouvant en résulter pour les spécialités médicales les plus exposées, qui pourraient aussi être confrontées à des refus d’assurance.
La loi Kouchner reconnaît un droit à indemnisation de l’aléa thérapeutique grave par la solidarité nationale(64) avec la création d’un fonds d’indemnisation: l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM)(65).
Une telle indemnisation de l’aléa thérapeutique est toutefois subordonnée à certaines conditions(66).
En premier lieu cette indemnisation n’est admise qu’à titre subsidiaire, en d’autres termes lorsque aucune responsabilité n’est encourue. En effet, il résulte de l’article L.1142-1 II du Code de la santé publique que la responsabilité prime en principe la solidarité puisque l’intervention de l’ONIAM n’est que subsidiaire, « lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme ou d’un producteur de produits n’est pas engagée ».
D’autre part il est question de réparer uniquement les dommages causés par des produits qui ont été utilisés dans le cadre « d’un acte de prévention, de diagnostic ou de soins »
En effet, il a été jugé que « en cas d’accident médical non fautif, l’ONIAM n’interviendra que si le dommage est la conséquence directe de la survenance de l’accident et qu’il est sans rapport avec l’état antérieur du patient ou l’évolution prévisible de celui-ci »(67)
Le point essentiel réside dans le fait que cette procédure d’indemnisation est réservée aux cas les plus graves, et plus précisément aux préjudices ayant eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentant un certain caractère de gravité.
Cette condition de gravité, fixée par décret(68), est appréciée au regard de la perte des capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant compte notamment du taux d’incapacité permanente ou de la durée de l’incapacité temporaire de travail.(69)
Il est enfin prévu que si un dommage est imputable en partie à la survenance d’un aléa thérapeutique et en partie à une faute médicale, l’assureur et l’ONIAM doivent assumer chacun leur part sans que ce dernier ne puisse prétendre ne devoir intervenir que de manière absolument subsidiaire.(70)
Enfin, la création par la loi Kouchner d’une procédure d’indemnisation spécifique par le biais de CRCI (Commissions régionales de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux) a des conséquences sur l’indemnisation de l’aléa thérapeutique. En effet, les avis rendus par ces commissions, créées pour faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux, ne lie pas l’ONIAM. Ainsi, lorsque l’Office décide que l’avis de la commission est manifestement infondé, il peut refuser l’indemnisation provoquant ainsi une insécurité pour les victimes.
57 HARICHAUX M., « Sur la procédure de règlement amiable et de conciliation de la loi du 4 mars 2002 », RDSS 2004, 348.
58 Cass. civ 1ère, 8 nov. 2000, Bull. 2000, I, n° 287, p.186, pourvoi n°99-11.735
59 EVIN, Ass. Nal., Séance du 4 oct. 2001. JO débats 5 oct, p. 5585
60 Cass. Civ 1ère, 3 avril 2007, pourvoi n°06-13.457
61 Cass. civ. 1ère, 22 nov. 2007, Bull. 2007, I, n°86, p.56, pourvoi n°05-20.974
62 Cf partie 1, titre 2: « une articulation difficile entre les régimes ».
63 Voir supra n°55
64 Art. L.1142-17 du C. santé publ.
65 Art. L1142-22 du C. santé publ.: l’ONIAM est un établissement public à caractère administratif de l’État placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé.
66 Art. L1142-1 II du C. santé publ.
67 Cass. civ 1ère 31 mars 2011, pourvoi n°09-17.135, Bull. 2011, I, n°69
68 Décret n°2003-314 du 4 avril 2003 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales prévu à l’article L.1142-1 du code de la santé publique
69 Art. L.1142-1 et D. 1142-1 C. santé publ.
70 Art. L. 1142-18 du C. santé publ. « lorsque la CRCI estime qu’un accident médical n’est que pour partie la conséquence d’actes de prévention, de diagnostic et de soins engageant la responsabilité d’un acteur de santé, elle détermine la part de préjudice imputable à la responsabilité et celle relevant d’une indemnisation au titre de l’office ».