Pendant la période précédente à la loi du 13 juillet 1930, dans le but de récupérer les
sommes versées aux assurés, l’assureur exerçait son action envers les tiers responsables à
travers le mécanisme de la cession. Pour ce faire, une clause de cession d’action était
prévue dans les contrats d’assurance, celle-ci comptait sur l’approbation des juges.(28)
Les assureurs ont fait un usage abusif de cette clause.
« Cette clause était cependant anormalement favorable à l’assureur. En effet, elle lui
conférait le droit d’agir contre le tiers responsable, alors même que l’assuré n’avait pas été
indemnisé, l’exercice de l’action cédée n’étant pas légalement subordonné au paiement
préalable du cédant. (…) En outre, la cession n’était pas nécessairement limitée au montant
de la somme versée par le cessionnaire au cédant ».(29)
Dans le même sens, une discussion se présentait en droit Colombien avant l´année 1972
concernant la nature de l´action exercée par l´assureur sur le fondement de l´ancien article
677 du Code de Commerce qui prévoyait :
« L´assureur qui paye la somme assurée, peut exiger de l´assuré la cession des droits, qui,
en raison du sinistre possède contre les tiers et l´assuré sera responsable de tous les actes
qui puissent nuire l´exercice des actions cédées. Même sans nécessité de cession, en qualité
d´intéressé à la conservation de la chose. Mais dans ce cas, l´assureur ne pourra pas se
prévaloir d´une présomption, ou d´un autre bénéfice légal concernant la personne assurée. »
Il y avait une discussion sur la nature de cette subrogation. En effet, la jurisprudence
soutenait qu´il s´agissait d´un mécanisme de subrogation conventionnelle(30), en tant que la
doctrine considérait qu´il s´agissait d´une cession : Voyons les arguments du professeur
Andrés Ordóñez Ordóñez :
« Il ne s´agissait pas d´un système de subrogation conventionnelle comme certains
signalent, puisque la subrogation conventionnelle, de même que la subrogation légale,
figures que certains auteurs assimilent au point de considérer la première comme un simple
épisode terminologique qui n´obéit à aucune réalité conceptuelle propre, (31) n´opère que
jusqu´à concurrence du paiement, ce qui n´arrive pas avec la cession de droits qui, sauf
disposition expressément contraire est totale et inconditionnelle et ne laisse aucune partie
du droit ou de l´action dans les mains du cédant. D´autre part, il s´agissait d´une affaire
postérieure au paiement et qui n´opérait ni dans le même acte, ni dans le même document
de paiement, comme il est exigé pour la subrogation conventionnelle dans l´article 1669 du
C.C. »(32)
Le même auteur qualifie d´inappropriée, l´utilisation de la cession, à caractère bilatéral et
volontaire pour obtenir un effet obligatoire pour l´assuré et il considère que l´article 1096
du Code de Commerce est un succès de la Commission rédactrice dans la mesure où il
instaure une subrogation légale spéciale.
Dans le même sens, le professeur J. Efrén Ossa estime que la cession des droits doit être
envisagée sous un double aspect: Est-ce que l´assureur a la faculté d´exiger la cession des
droits contre les tiers ? Et une telle convention en ce sens est-elle licite ? A ces deux
questions on doit répondre par la négative ; l´assureur n´a pas le droit d´exiger la cession
des droits, ni en vertu du contrat, ni en vertu de la loi parce que l´ancien article 677 a été
dérogé par l´actuel article 1096 et parce que, l´article 1096 est impératif. (33)
28 Cass. Civ. 13 nov. 1928 : DH 1928, p. 605.
29 Groutel, Hubert, Leduc Fabrice, Pierre Philippe, Asselain Maud, Traité du Contrat d´Assurance Terrestre,
Litec-Lexis Nexis S.A., 2008, p.1020.
30 Cour de Cassation, Chambre civile, 6 août 1985, Magistrat Horacio Montoya Gil.
31 Hinestrosa Fernando: Droit Civil. OBLIGATIONS. Publications de l´Université Externado de Colombia.
Bogotá 1.969, P. 38.
32 Ordóñez, Ordóñez, Andrés, Revue n° 1, avril 1984, Université Externado de Colombia.
33 Ossa, J. Efrén, Teoría General del Seguro, El Contrato, Bogotá, Temis 1991, p 200.