CONTRATO DE SEGURO. SUBROGACION Y CESION (Salvamento de Voto).
Pagos de indemnización. Pagos válidos e inválidos; consecuencias en la
subrogación (artículo 1096 Código de Comercio).
SALVAMENTO DE VOTO
Referencia: Expediente Nº 4081. Actor: Colpatria y otros.
Con el respeto que me merecen las opiniones de la mayoría de mis ilustrísimos
colegas de Sala y que es directamente proporcional al que conforme a la anterior sentencia
guarda la Sala a las ideas ajenas, me veo precisado, una vez más, a manifestar mi
discrepancia integral en relación con las tesis sostenidas en la motivación del fallo que
precede y a apartarme de su parte resolutiva. He aquí las razones de mi voto disidente:
1. La sentencia desconoce validez a los convenios de cesión de derechos y acciones
que los importadores de las mercancías incendiadas en poder de “Puertos de Colombia”
hicieron en favor de las sociedades demandantes porque – son sus palabras – “efectuado
el pago, todos los derechos y acciones que tenía el asegurado contra el responsable de la
pérdida de la mercancía, pasan automáticamente al patrimonio de la aseguradora que hizo
el pago” (Subrayo).
“Este aspecto – continúa la sentencia – es el que impide que el asegurado pueda
ceder civilmente sus derechos a la aseguradora luego de cumplido ese pago, porque aquel
nada tendrá en su patrimonio cuando celebre el convenio de cesión” (Destaca el suscrito).
Para llegar al desconocimiento de los convenios de cesión, la mayoría parece
desandar el camino en que tozudamente viene empeñada la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Corporación desde, por lo menos, 1978 a esta parte. Y lo
hace en forma tranquila, casi que ingenuamente. Véase por qué se afirma lo anterior.
Es indudable que la mayoría parte de la base de que hubo un pago. Y ello es
rigurosamente cierto. Ese pago no es otro que el que las aseguradoras efectuaron a sus
asegurados para indemnizarles los siniestros que se hallaban amparados por las pólizas de
seguro de transporte que, en su modalidad de automáticas, habían expedido para cubrir los
riesgos convenidos.
Ahora bien: si la mayoría reconoce efectos jurídicos a tales pagos, como sin la menor
hesitación fluye de los apartes copiados atrás, es en razón de que los reputa eficaces;
Porque los considera pagos válidos. Si no lo fueran, resulta necio decirle, mal podría la
sentencia reconocer trascendencia en la vida del derecho a tales pagos.
La dicotomía es, pues, clara: O los mencionados pagos fueron válidos o no lo
fueron. Si lo fueron, es porque la mayoría, en su sapiencia, los halló sustentados en una
causa legítima y sólida: las pólizas de seguro de transporte, en su modalidad de
automáticas, aportadas al algún aparte la sentencia menciona. La consecuencia racional,
jurídica y lógica de esa posición, no es otra que la de reconocer que la subrogación prevista
por el artículo 1096 del Código de Comercio operó “ por ministerio de la ley”, como lo
hace la sentencia, pero sin detenerse a mitad del recorrido, girar noventa grados, y
continuar la marcha. Porque lo que se imponía era persistir en el acierto y coronar con este
reconocimiento, que el fallo no hace : el de que las aseguradoras – como tales – (Código
de Comercio, art. 1037, 1º), tienen cabal y ara demandar a la entidad responsable del
siniestro, en los términos del artículo 1096 citado, porque pagaron la indemnización a que
contratos de seguro válidamente celebrados las obligaban.
Pero si los pagos no fueron pagos válidos, como lo consideró la mayoría, entonces la
sentencia se contradice y se equivoca, al asignarles consecuencias jurídicas que no podrían
producir (pues serían pagos no válidos), tales como la de desencadenar el mecanismo de
subrogación ope legis consagrado en el tan mentado artículo 1096 del estatuto mercantil. Y
la consecuencia, en la hipótesis aquí planteada, también tendría que ser otra: si no hubo
subrogación legal porque el pago hecho por las compañías aseguradoras fue inválido y no
podía, por tanto, producir las consecuencias subrogatorias previstas por la ley, no se ve
entonces cuál pueda ser la razón legal que permita desconocer los convenios de cesión
aducidos al proceso.
2. La sentencia de que me aparto es fiel trasunto de la doctrina que la Sección
Tercera viene sosteniendo respecto de la póliza automática de seguro de transporte y los
certificados que, con aplicación a esa clase de pólizas, expiden las compañías
aseguradoras. Ha considerado esa jurisprudencia equivocada y continúo pensando que lo
es, por las razones que con amplitud expuse en mi salvamento de voto al fallo de fecha 27
de febrero del año en curso, proferido para decidir una demanda propuesta por
“Compañía de Seguros Antorcha de Colombia S. A.” contra la Nación, como subrogatoria
de los derechos y acciones de la firma aseguradora (Expediente Nº 3734). En gracia de
brevedad, doy por reproducidas aquí las razones entonces expuestas, pero no resisto la
tentación de transcribir nuevamente, como en aquella oportunidad lo hice, el magistral
resumen que sobre el tema presenta el profesor Jaime Bustamante Ferrer en su “MANUAL
DE PRINCIPIOS JURIDICOS DEL SEGURO”, advirtiendo desde ahora que las sublíneas
son del suscrito:
“Este contrato de seguro se celebra y se Perfecciona con la póliza misma que no se
puede interpretar como un señalamiento de condiciones previas para realizar una serie de
contratos de seguros, sino que es el contrato mismo que reúne todas las condiciones
esenciales y, en relación con el cual, los certificados, anexos o avisos, sólo tienen la
finalidad de señalar los elementos determinables del seguro, a medida que, dentro del
desarrollo de este contrato de tracto sucesivo, van surgiendo o precisándose los riesgos
amparables.
“En efecto, además de los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil
para que una obligación nazca válidamente, en la póliza automática se incluyen los
elementos esenciales del contrato de seguro.
“El interés asegurable consiste en Ia afectación que puede sufrir el patrimonio del
asegurado cuando los bienes objeto del seguro se exponen al riesgo y cuya identificación,
valoración e individualización pueden ser definidas posteriormente, como lo dice el mismo
artículo 1050 (del Código de Comercio).
“Además, este interés asegurable existe en todo momento como lo exige el artículo
1086, porque mientras subsiste el contrato se pueden iniciar los riesgos preindicados sin o
con conocimiento del asegurado, y este surgimiento del riesgo es lo que justifica
precisamente la naturaleza de la póliza automática. Sucede lo mismo que, por ejemplo, en
una póliza anual de accidentes de aviación en la que el riesgo surge cuando se realizan los
viajes. pero el interés asegurable subsiste permanentemente, para poderlos hacer cuantas
veces sea necesario.
“En cuanto al riesgo asegurable, es un elemento que queda definido con claridad en
las condiciones de la póliza, la cual señala la extensión y calidad de los amparados y sólo
deja por fijar otros elementos que son determinables conforme al artículo 1047 y al mismo
artículo 1050.
“Por otra parte, siempre hay una consideración de prima en el contrato y la obligación
condicional del asegurador se precisa cabalmente en la póliza misma, en la cual se enuncian
con precisión las causas y circunstancias que configuran los siniestros y los límites
máximos de la responsabilidad del asegurador.
“De manera que la póliza automática, lo mismo que la póliza flotante, perfecciona el
contrato de seguro, el cual tiene vigencia desde su expedición. En cambio, las
declaraciones, certificaciones, avisos, no son contratos individuales de seguro sino
elementos adicionales del contrato inicial que sirven para determinar las circunstancias que
las normas indicadas permiten que sean determinables posteriormente.
“Por otra parte, frente a un contrato de seguro establecido de antemano con todos sus
elementos esenciales, las declaraciones que correspondan al asegurado para establecer
aquellas circunstancias determinables, debe hacerlas este, o en las oportunidades señaladas
en la póliza de declaraciones (sic) o cuando tenga conocimiento de los despachos y sus
características, haya o no ocurrido el siniestro, cuyo amparo no depende de la declaración
sino de la póliza de seguro preexistente.
“…… …… …… …
“En resumen, las pólizas automáticas se llaman precisamente así, porque el
asegurador, dentro de las condiciones generales establecidas, ampara los riesgos
convenidos desde que principian a correr los avisos le lleguen posteriormente y el
certificado se expida aún después de realizado el riesgo” (Op. cit., págs. 98 y 99).
3. Para concluir, y abordando ahora otro aspecto del fallo, debo expresar también mi
inconformidad en relación con la condenación en costas que la sentencia fulmina, pues
considero que con ese proceder se le imprime un carácter típicamente retroactivo, que no
meramente retrospectivo, ni mucho menos inmediato, al artículo 171 del C.C.A. adoptado
mediante el Decreto – ley número 1 de 1984.
En efecto: todo proceso es, por naturaleza, un encadenamiento de actos sucesivos.
Está compuesto por una serie de actuaciones escalonadas en el tiempo que, frente a una
determinada ley, pertenecen, unas, a épocas anteriores a la vigencia de tal ley y otras son
tributarios exclusivamente del futuro, es decir, del lapso de tiempo posterior a esa vigencia.
Los actos procesales cumplidos antes de la vigencia de la nueva ley, no pueden quedar
gobernados por los preceptos de la ley nueva. Son “facta praeterita”, para utilizar la
terminología del gran maestro autor del “DERECHO TRANSITORIO”, y por consiguiente,
a ellos no puede aplicárselas esa nueva ley sin incurrir en clásica retroactividad.
Como el proceso que ahora termina se inició mediante demanda presentada el 20 de
junio de 1983 y el Decreto – ley número 1 de 1984, que adoptó por medio de su artículo
primero el nuevo Código Contencioso Administrativo, entró a regir según lo expresa su
articulo segundo y último, el día 19 de marzo de 1984 es evidente que el fallo, al condenar
en costas, aplica retroactivamente el precepto 171 del C.C.A. así adoptado, porque hace
gravitar tal condenación no solamente respecto de las actuaciones procesales cumplidas con
posterioridad al primero de marzo de 1984 sino sobre las surtidas con antelación a esa
fecha.
Respetuosamente,
Antonio J. de Irisarri Restrepo.
Fecha ut supra.