La Cour de cassation a accordé la réparation du préjudice né de la perte « d’un chance de guérison » ou encore « d’une chance de survie » à diverses occasions.
En réalité, l’arrêt Faivre du 27 janvier 1974 est le premier arrêt véritablement didactique exprimant avec force la position de la Cour. La formule de la Cour de cassation « mais attendu qu’un préjudice peut être invoqué du seul fait qu’une chance existait et qu’elle a été perdue », met en lumière la logique déjà évoquée entre l’incertitude quant à la possibilité d’éviter la mort si un anesthésiste avait pu intervenir, et la certitude que la patiente avait une chance de survie si ce dernier avait pu le faire.
Peu après, d’autres arrêts ont statué dans le même sens à propos du retard fautif d’un examen radiographique qui avait fait perdre à une femme « une chance d’éviter le préjudice dont elle se plaignait » ou de la faute d’un médecin et d’une sage-femme qui avaient fait perdre à une accouchée « une chance de survie » .
Par la suite, la Cour de cassation a confirmé cette doctrine, avec notamment un arrêt rendu le 2 mai 1978 retenant une perte de chance de survie causée par le retard fautif dans la mise en application d’une thérapeutique adéquate.
L’arrêt Corson du 8 janvier 1985 valide ce mouvement. La Cour de cassation estime que la faute commise est « en relation de causalité avec la perte de la chance » qu’avait le malade que sa prothèse demeurât convenablement scellée.
Finalement, c’est dans ces hypothèses que le caractère propre des deux préjudices apparaît le plus. Véritablement, le préjudice final réside en l’existence de séquelles, en une guérison plus longue, en une diminution des capacités physiques, en un décès. La formule « état réel » de la victime prend ici toute sa signification. Il peut concerner et son état patrimonial » et son « état physique ». C’est de cet état dont la victime souffre réellement. Mais on ne peut pas estimer qu’il s’agisse ici du résultat final de la faute commise par le responsable, le lien de causalité faisant défaut.
Puisque chacun doit démontrer le préjudice dont il demande réparation , c’est à la victime d’établir que ses chances de guérir, de survivre, voire de subir des séquelles moindres , eussent été plus grandes si le médecin avait donné un diagnostic ou des soins appropriés . Ainsi, le retard dans la décision d’hospitaliser le patient entraine une « perte d’une chance d’être soigné avec une récupération physique meilleure » . Sous cette réserve, toute espèce d’amélioration manquée peut être retenue.
Si en revanche, la guérison, la survie ou l’amélioration était restée très hypothétique, même en l’absence de faute médicale, nulle réparation n’est envisageable car la faute n’a pas fait perdre à la victime une chance sérieuse.
Finalement, conformément aux règles générales de réparation du dommage médical, l’indemnisation de la perte d’une chance suppose que la dégradation finale de la santé du patient ne soit pas imputable à un état antérieur non révélé avant l’intervention .
Outre ces deux hypothèses, la jurisprudence admet la perte de chance consécutive à un défaut d’information.
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