Comme dans le cadre des fusions internes, une information adéquate de l’actionnaire
est exigée dès l’établissement du projet de fusion transfrontalière. L’article 5 de la directive
prévoit que les organes de direction ou d’administration de chacune des sociétés participant à
la fusion établissent un projet commun de fusion transfrontalière comprenant douze mentions
obligatoires, parmi lesquelles figurent « le rapport d’échange des titres ou des parts
représentatifs du capital social et, le cas échéant, le montant de toute soulte en espèces » (art.
5 point b) et « les modalités d’attribution » de ces titres. Ces informations sont d’une
importance capitale pour les actionnaires, car elles indiquent quel sera le périmètre de leur
participation, et par conséquent de leurs droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux dans la
société absorbante ou la société résultant de la fusion. Ce projet, établi conformément à
l’article 5 de la directive, doit être publié un mois au moins avant la date de l’assemblée
générale qui doit se prononcer sur la fusion, selon les modalités prévues par la législation de
chaque État membre conformément à l’article 4 de la première directive 68/151/CEE du 9
mars 1968(218). La directive 2009/109/CE du 16 septembre 2009 donne cependant la possibilité
aux sociétés de publier ce projet sur leur site internet à certaines conditions. Subséquemment,
l’organe de gestion, de direction ou d’administration de chacune des sociétés participant à la
fusion doit établir un rapport à l’intention des actionnaires. Ce rapport doit expliquer et
justifier « les aspects juridiques et économiques de la fusion transfrontalière » ainsi que « les
conséquences de cette fusion transfrontalière pour les associés (…) » (art. 7). Ce rapport doit
être mis à disposition des actionnaires.
Le droit des actionnaires à une information adéquate est renforcé par l’obligation
incombant à chacune des sociétés participantes de désigner un expert (ou « commissaire à la
fusion ») indépendant chargé d’établir un rapport relatif à l’intégralité du projet de fusion .
L’expert doit en particulier se prononcer sur la question de savoir si, à son avis, le rapport
d’échange convenu au projet de fusion est pertinent ou non, et si la ou les méthode(s) suivies
pour la détermination du rapport d’échange proposé ainsi que l’importance respective donnée
à chacune de ces méthodes est (sont) appropriée(s) en l’espèce (art. 8 § 3), ce qui a pour
avantage d’apporter un regard extérieur sur l’élément du projet de fusion qui a certainement le
plus d’importance aux yeux des actionnaires(219). Le législateur européen a tenu à instaurer une
certaine flexibilité en permettant aux sociétés participantes de solliciter, sur demande
conjointe auprès de l’autorité compétente de l’une des sociétés qui fusionnent ou de la société
issue de la fusion, la désignation d’experts communs chargés d’examiner le projet de fusion et
d’établir un rapport écrit unique destiné à l’ensemble des actionnaires des sociétés
participantes (art. 8 § 2). Ce rapport doit être mis à la disposition des actionnaires un mois au
moins avant l’assemblée générale qui aura à se prononcer sur la fusion.
Les indications fournies par la directive quant à l’approbation du projet de fusion par
les assemblées générales de chacune des sociétés sont très lacunaires(220). En effet, l’article 9 §
1 prévoit seulement que « l’assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent se
prononce sur l’approbation du projet commun de fusion transfrontalière ». En France, le
pouvoir de voter la fusion revient à l’assemblée générale extraordinaire (art. L. 236-9, al. 1er
C. Com.). Tant en droit français qu’en droit allemand, la majorité exigée pour que la fusion
soit approuvée est une majorité qualifiée des trois quarts des droits présents ou représentés (§
65 al. 1er UmwG ; art. L. 225-96 C. Com.), ce qui constitue une avancée en faveur des fusions
transfrontalières dans la mesure où cette opération était auparavant assimilée à une
modification de la nationalité de la société absorbée ou à un changement de loi applicable à
cette société, qui nécessitait l’unanimité des actionnaires (notons ici que la question ne se
posait pas en Allemagne, dans la mesure où les fusions transfrontalières y étaient interdites)(221).