Le projet de réforme du Droit des obligations évoque la perte de chance (1). Ne pourrait-on pas s’inspirer de l’avant-projet de réforme Suisse prônant sa propre théorie ? (2).
1) L’adoption de la perte de chance par le projet de réforme du Code civil ?
Globalement, l’avant-projet de réforme est la reprise des évolutions doctrinales et jurisprudentielles. Monsieur CATALA, dans l’avant-propos de cet avant-projet rend hommage aux sources. Et on comprend pourquoi, tant la consécration des solutions jurisprudentielles et doctrinales y est importante.
Quel serait le préjudice réparable ? Suivant l’article 1343 du projet de réforme du Code civil français, « est réparable tout préjudice certain consistant dans la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial, individuel ou collectif ».
En réalité, une discussion s’est engagée sur l’opportunité de donner dans le Code une définition du dommage (ou du préjudice) réparable, qui fait actuellement défaut. En dépit de la difficulté de cette définition, le groupe décide de ne pas laisser passer l’occasion. Le groupe décide, après discussion, de consacrer deux textes à deux points discutés : les dépenses effectuées pour prévenir la réalisation d’un dommage, et la perte d’une chance. Dans toute la mesure du possible, le groupe a essayé de donner des sens distincts aux termes “dommage” et “préjudice”, le dommage désignant l’atteinte à la personne ou aux biens de la victime et le préjudice, la lésion des intérêts patrimoniaux ou extrapatrimoniaux qui en résulte.
Ainsi, l’article 1346 du projet de réforme du Code civil français prévoit que « la perte d’une chance constitue un préjudice réparable distinct de l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ».
Cet article concerne aussi bien la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Partant, l’avant-projet de réforme reconnait la théorie applicable indifféremment aux deux ordres de responsabilité. En réalité, l’avant-projet n’est pas si novateur, en témoigne cet arrêt dont les termes sont bien semblables : « doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ». Quoi qu’il en soit, l’article 1346 du projet de réforme reconnaît que la perte de chance est bien un préjudice réparable.
Pour autant, cette réforme n’a donné aucun mécanisme permettant de surmonter les difficultés de cette théorie. Et même si cette mission d’ordre normatif appartient au législateur et non aux tribunaux, il serait impensable que les tribunaux renoncent tout à coup à leur mission en agitant la bannière des certitudes.
La France n’est pas le seul pays à vouloir réformer son droit. L’avant-projet de réforme du Code civil suisse propose sa théorie en matière de perte d’une chance.
2) Une théorie suisse de la perte d’une chance satisfaisante ?
L’avant-projet de réforme du Code civil suisse reconnaît explicitement le recours à la théorie de la perte d’une chance, théorie qui n’est pourtant pas reçue actuellement par les tribunaux. Selon cet avant-projet, « si la preuve ne peut être établie avec certitude ou si on ne peut raisonnablement en exiger l’administration à la personne à qui elle incombe, le tribunal pourra se contenter d’une vraisemblance convaincante ; il sera en outre habilité à fixer l’étendue de la réparation selon le degré de vraisemblance ». On évaluera le préjudice spécifique résultant de la perte de chance en imputant le pourcentage de chances d’obtenir le gain espéré ou d’éviter le dommage sur la valeur de l’avantage perdu ou du préjudice réellement subi.
Monsieur MÜLLER a retracé les sept conditions devant être remplies pour que le problème de la causalité incertaine puisse être résolu par le biais de la théorie de la perte d’une chance. Il convient de les présenter.
– 1) le caractère aléatoire de l’enjeu total : ce qui est « en jeu » ne peut être obtenu avec certitude. Dès lors, le lien de causalité entre la violation d’un devoir par le responsable et le faut que l’enjeu total ne peut pas être atteint, ne peut pas être établi avec certitude.
– 2) La chance d’obtenir l’avantage escompté : une chance perdue indemnisable définie par des critères qualitatifs et quantitatifs. S’agissant des critères qualitatifs, une chance doit d’abord être mesurable objectivement ce qui la distingue du simple espoir subjectif du lésé. Ensuite, la réalisation du bien juridique du lésé doit être réduite à une simple chance avant l’intervention du responsable. Par ailleurs, une chance doit se caractériser par un certain degré de concrétisation et d’individualisation. S’agissant des critères quantitatifs, les auteurs de l’avant projet semblent admettre une réparation uniquement pour les chances supérieures à 50%. Cette position est critiquée dans la mesure où elle entrainerait à nouveau un système du tout ou rien. Le juge devra décider, dans chaque cas particulier, si la chance répond ou non aux exigences de la notion « certaine vraisemblable » compte tenu de l’ensemble des circonstances.
– 3) Une perte de chance : la chance doit être irrémédiablement perdue.
– 4) Un lien de causalité entre le fait générateur de la responsabilité et la perte de la chance : il appartient au lésé d’apporter cette preuve.
– 5) Absence de contrat aléatoire : dans tous ces contrats, une demande en dommages et intérêts pour des chances perdues doit être exclue lorsque les chances étaient justement l’objet du contrat et que leur perte a été accepté d’avance par l’une des parties ou même les deux.
On s’aperçoit vite que la théorie suisse n’apporte pas réellement d’innovation en la matière. Il suffit de reprendre les conditions de la réparation relevées par Monsieur BORE pour constater cette évidence:
– La perte certaine de l’avantage escompté par la victime ou ses ayants droits
– L’absence d’un contrat aléatoire donnant à la perte subie par la victime une contrepartie adéquate
– Des chances sérieuses d’obtenir l’avantage escompté
– Un lien de causalité entre le fait générateur de la responsabilité et la perte de la chance
Pour autant, la théorie suisse a le mérite d’apporter une solution à la perte de chance par une loi. En proposant une réparation uniquement pour les chances supérieures à 50%, il semble qu’elle souhaite éviter tout abus dans le recours à cette théorie. Reste maintenant à adopter ce projet pour analyser la pratique des juges suisses pour éventuellement s’en inspirer.
Malgré un législateur qui souhaite s’impliquer dans une reconnaissance de la théorie de la perte de chance, certains auteurs ne souhaitent qu’un abandon de cette notion. Et leur bonheur fut grand lorsque le juge a, par certaines décisions, incontestablement marqué le recul de cette théorie.
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