S’il est vrai que certains pays rejettent fermement l’application de la théorie de la perte de chance, ce rejet s’accompagne fréquemment de solutions alternatives conduisant à atténuer ou à mieux répartir la charge de la preuve du lien de causalité.
Une brève analyse démontre que parmi les États européens, les droits de tradition germanique se signalent par un rejet très net de la théorie de la perte d’une chance. En effet, la jurisprudence allemande refuse toute forme d’indemnisation proportionnelle en fonction du degré de vraisemblance de la causalité. Même si les tribunaux facilitent parfois la preuve de la causalité aux victimes par un allègement ou même un renversement du fardeau de la preuve, ceci notamment en cas de faute grave d’un médecin, la réparation reste finalement dominée par le principe du tout ou rien.
En droit hollandais, la théorie est largement appliquée dans certains domaines mais la doctrine reste dans l’attente d’un arrêt de principe en matière de responsabilité médicale. Dans les hypothèses où elle n’est pas appliquée, ce rejet s’accompagne également d’un allègement, voire d’un renversement, de la charge de la preuve au profit de la victime.
En revanche, les droits de tradition romaine, notamment le droit italien (article 2056 du Code civil), acceptent généralement de faire une place à la théorie de la perte d’une chance dans un très grand nombre de cas. En ce qui concerne le droit québécois (droit privé), la perte de chance, soit de bénéficier d’un élément avantageux, soit d’éviter un événement défavorable est un préjudice reconnu. Les choses se compliquent pour la perte de chance dans un contexte médical. En droit québécois, la charge de la preuve pèse sur la victime qui doit démontrer selon la prépondérance des probabilités (probabilité supérieure à 50%) que la faute du médecin est la cause du dommage. L’arrêt Laferrière rendu par la Cour suprême du Canada en 1991 rejette l’action intentée contre le médecin car il n’a pas été possible de prouver que le sort de la patiente aurait été différent sans la faute du médecin. En fait, le lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice subi par la patiente n’a pu être établi selon la prépondérance des probabilités : la patiente aurait pu mourir même en absence de faute du médecin. Ainsi, pour les tribunaux canadiens, accorder une indemnisation pour la perte de chance dans ce cas là aurait constitué une remise en cause de l’importance de la preuve du lien de causalité en matière de responsabilité médicale. Pourtant, La Cour suprême du Canada a attribué des dommages et intérêts à cette patiente pour l’angoisse et la frustration subie avant sa mort. Le raisonnement suivi par la Cour est le suivant : la faute du médecin a indéniablement privé la patiente du bénéfice d’un traitement préalable qui aurait pu entraîner une amélioration de son état et cette privation se doit d’être reconnue et indemnisée. Finalement, il semble que la Cour reconnaisse de manière indirecte l’indemnisation d’une perte de chance? En réalité, selon certains auteurs, autoriser l’indemnisation partielle de la perte de chance en matière médicale viendrait perturber l’équilibre médecin-patient : d’une part, les médecins seraient inévitablement contraints de pratiquer ce que l’on appelle une médecine défensive, en évitant au maximum de prendre des risques, parfois au détriment de la vie de leurs patients et du progrès médical ; d’autre part, ce serait la porte ouverte à de nombreux abus puisqu’un médecin ayant agi raisonnablement et victime d’un aléa médical pourrait se voir poursuivre injustement par une famille pour avoir causé la mort d’un de ses patients.
Les droits anglo-saxons se trouvent dans une position qu’on peut qualifier d’intermédiaire. Conformément à son approche pragmatique et casuistique, la jurisprudence anglaise n’accepte d’appliquer la théorie de la perte d’une chance que dans un nombre limité d’hypothèses. En ce qui concerne la réparation des chances perdues de guérison ou de survie en matière médicale, la House of Lords a rendu un arrêt en 1987 qui applique la règle traditionnelle de la « vraisemblance prépondérante » (more probable than not). Selon cette règle, l’indemnisation est intégrale dès lors que la probabilité de réalisation de l’événement favorable dépasse 50 %, elle est en revanche écartée si le pourcentage est inférieur (balance of probabilities).
Cette étude, même si elle reste intéressante, ne nous permet de dégager un moyen qui permettrait à la théorie française de la perte de chance, de satisfaire le juge, les parties et la doctrine. En réalité, la théorie de la perte d’une chance belge est aussi actuellement en pleine tourmente. Toutefois, la Cour de cassation belge a eu le mérite de condamner la dérive de la notion de perte de chance.
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