L’évaluation du montant des réparations est guidée par un principe fondamental (1) qui implique un raisonnement fictif du juge qui procède à une évaluation en deux temps (2).
1) Une évaluation guidée par un principe fondamental
« La réparation de la perte d’une chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée». Ce principe énoncé est de jurisprudence constante et la Cour de cassation exerce la matière un contrôle étroit .
En effet, la réalisation d’une chance ne saurait être certaine, c’est pourquoi l’indemnité ne peut être ni supérieure en son montant, ni égale à la somme qui aurait pu être allouée a la victime en réparation du préjudice final qu’elle a subi. Finalement, cette réparation du préjudice correspond à la valeur de la chance perdue.
Bien que distinct du dommage final, le dommage constitué par la perte de chance n’est pas autonome par rapport au premier. Tout d’abord, l’aggravation du préjudice final justifie corrélativement l’augmentation de l’indemnité allouée au titre de la perte de chance d’éviter le dommage . Ensuite et surtout, le préjudice de perte de chance est évalué en fonction du préjudice final. Monsieur BORE exprime ainsi le fondement du principe : « la réparation est pondérée a la mesure du lien de causalité probable constate entre la faute et le dommage final ». Le caractère probable de la chance, qui permet la certitude du préjudice, conditionne donc l’évaluation de l’indemnisation et empêche que son montant n’aboutisse à la réparation du préjudice final, qui lui n’est pas certain.
2) Une évaluation en deux temps
Cette évaluation implique nécessairement un raisonnement fictif du juge Il doit tout d’abord évaluer les différents chefs de préjudice subis du fait de l’entier dommage corporel, conformément au droit commun. A cette occasion, il va déterminer quelle aurait été la situation de la victime si la chance s’était réalisée, ce qui revient à envisager la réparation du préjudice final. Le juge doit pouvoir évaluer la perte et dès lors comparer ce qu’aurait été l’état de la victime sans la faute.
Il doit ensuite déterminer le pourcentage de chance que le malade avait de refuser l’acte dommageable. L’appréciation de la chance perdue va donc être fonction d’un calcul de probabilités. Il importe de « donner une valeur arithmétique à la perte subie ». La Cour de cassation, dans un arrêt du 20 juin 2000 , a précisé les critères permettant de réaliser une telle appréciation. Ainsi, invite-t-elle les juges du fond à prendre en considération « l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risque lui sont proposés, ainsi que les caractéristiques de ces investigations, de ces soins et de ces risques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus ». Le magistrat rejuge virtuellement l’affaire pour se déterminer. Il s’inspire pour cela des solutions du droit positif mais apprécie également la situation in concreto.
Une fois ces deux paramètres déterminés, le préjudice indemnisé est constitué par l’application du pourcentage de chance perdue à la valeur totale des préjudices subis.
Cette méthode appliquée, même si elle parait la plus juste, demeure critiquée par certains auteurs en cela qu’elle n’aboutit qu’à une réparation partielle du préjudice final. De plus, le caractère arbitraire de l’évaluation du degré de probabilité de la chance est dénoncé. En tout cas, la Cour de cassation réaffirme sans cesse son refus d’une indemnisation forfaitaire : « la réparation du dommage résultant de la perte d’une chance d’obtenir une amélioration de son état ou d’échapper a une infirmité, ne présente pas un caractère forfaitaire, mais correspond a une fraction des différents chefs de préjudice qu’il (la victime) a subi » .
Bien que l’évaluation du montant de l’indemnisation du préjudice de perte d’une chance soit particulière, celle-ci n’échappe cependant pas aux règles du droit commun par l’intervention d’autres facteurs.
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