DEMANDA DE LA PARTE DEMANDANTE:
CARGO UNICO:
Dentro de la órbita de la causal primera de casación se acusa la sentencia recurrida como
directamente violatoria de los artículos 1, 2, 515, 822, 864, 871, 1036, 1037, 1045, 1046,
1047, 1048, 1049, 1050, 1054, 1072, 1077, 1079, 1080 (antes de ser modificado por la ley
45 de 1990), 1083, 1085, 1088, 1089, 1096, 1097, 1098, y 1110 del Código de Comercio;
los artículos 1530, 1531, 1536, 1602, 1603, 1604, 1613, 1614, 1625, 1626, 1627 inciso 1,
1666, 1667, 1668 y 1670 del Código Civil, todos ellos por interpretación errónea. Los
artículos 5 y 8 de la ley 153 de 1887, 26, 27 inciso 2, 28, 30, 31 y 1627 inciso 2 del Código
Civil, 831 de Código de Comercio y 177 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, todos
por falta de aplicación y, finalmente, el artículo 27 inciso 1 del Código Civil por aplicación
indebida.
Emprende el censor la sustentación del cargo diciendo que acertó el Tribunal al apreciar el
contrato de seguro suscrito entre la demandante y Librapharma como de daños, cuestión
que por lo demás no discute por haberse escogido la vía directa.
Enseña el artículo 1088 del Código de Comercio, agrega, que tal especie de seguro es
meramente indemnizatorio, razón por la cual no puede generar enriquecimiento. Por
mandato de los artículos 1088 y 1079 ejusdem, la indemnización solo cobija, salvo pacto
expreso en contrario, el daño emergente. Sin embargo, el carácter indemnizatorio del
seguro solo se predica con relación al asegurado, para quien el pago que efectúe el
asegurador no puede entrañar un enriquecimiento.
Adentrándose el censor en el estudio de las relaciones jurídicas emanadas de la realización
del siniestro, encuentra que existen dos vínculos distintos, de un lado la relación contractual
entre asegurado y aseguradora y de otro, la relación entre asegurado y terceros responsables
del daño.
Si una persona, por ejemplo, ha tomado un seguro sobre un bien, tiene la facultad de iniciar
las acciones pertinentes, contractuales o extracontractuales, frente a los civilmente
responsables del perjuicio, como cualquier individuo no asegurado. 0 tiene la facultad de
exigir al asegurador el pago de la suma pactada por el siniestro, quedando este facultado
para perseguir a los causantes del dado, quienes, de no existir tal alternativa se
enriquecerían sin causa justa. Para tal efecto consagró el actual Código de Comercio la
subrogación del asegurador en los derechos del asegurado, por ministerio de la ley.
Titula un nuevo capítulo de su discurso como “Alcance de la Subrogación”, para decir allí
que por mandato del artículo 1096 ibídem, el asegurador se subroga en los derechos del
asegurado y hasta el monto del importe de la indemnización pagada. Tales derechos, que
los son todos, consisten en la posibilidad de perseguir al tercero responsable del siniestro y
obtener de este el pago de los perjuicios ocasionados, es decir, no es un reclamo numérico,
sino el de una indemnización, así sea con un tope.
Si el contrato de seguro es eminentemente indemnizatorio y no busca lucro de alguna
índole, “pues el asegurador ya lo tuvo a través del recaudo de las primas”, la transmisión de
los derechos del asegurado solo se extiende a la recuperación de la indemnización
cancelada a raíz del siniestro, por lo que no puede el asegurador impetrar el pago de otras
prebendas o beneficios.
Se deben armonizar, entonces, dos situaciones, por una parte, la posibilidad del
damnificado de perseguir al tercero responsable buscando la reparación plena de su
perjuicio y la posibilidad de la aseguradora de accionar contra el causante del daño. La
Corte, con una interpretación ?exegética y desviada del contexto actual” ha entendido que
el asegurador solo puede pretender el importe de la suma pagada.
Se observa que el asegurador ha pagado una indemnización, es decir, no solo una suma de
dinero, sino ha reparado un daño. El artículo 1096 id, indica que el pago de la
indemnización no puede significar un enriquecimiento para el asegurador, pero tampoco de
empobrecimiento.
Luego de citar jurisprudencia de la Corte en torno a la corrección monetaria, afirma que el
Tribunal interpretó equivocadamente el articulo 1096 del Código de Comercio, porque
desde 1979 ha reconocido la corrección monetaria como un mecanismo de elemental
justicia para mantener el equilibrio en las relaciones jurídicas, principio que debe
mantenerse para interpretar el mencionado precepto, “salvo que con un criterio miope desee
la jurisprudencia mantenerse en el error”.
¿A qué se encuentra obligado el tercero responsable frente a la víctima que no está
asegurada o que estándolo no reclama el pago del seguro?- se pregunta el censor, para
contestar que tal obligación es la de pagar la indemnización, la cual Incluye la corrección
monetaria.
Así mismo, el asegurador se encuentra obligado a pagar la indemnización proveniente del
daño emergente (a menos que se hubiese acordado el lucro cesante) pactada al asegurado.
Efectuado el pago se produce por mandato del artículo 1096 la subrogación, que no es una
mera novación o una subrogación monetaria, sino en los derechos de la víctima y que
corresponden a la facultad de reclamar la indemnización plena de perjuicios. El límite que
fija la ley no puede entenderse como una desnaturalización del concepto del derecho que
involucra la indemnización.
En consecuencia yerra el Tribunal cuando afirma que la condena no puede sobrepasar el
importe pagado, porque la corrección monetaria es el reconocimiento de un hecho notorio
que coloca a la aseguradora en las mismas circunstancias que se encontraba al efectuar el
pago, esto es, que no la enriquece. De no concederse la corrección, por el contrario, la
empobrece.
Lo que la disposición legal pretende es que el asegurador reciba lo que pagó a título de
indemnización, ni más ni menos. De la forma como ha venido siendo interpretada la norma
quien se beneficia es el responsable, mientras se castiga a las personas que cumplen los
contratos.
Dicho de otra manera, la subrogación de la aseguradora no varía la naturaleza de la acción
en la cual se subroga, la cual tiene por finalidad el resarcimiento total, no parcial del daño
causado. Si la acción no varía, los terceros responsables está obligados a reembolsarle a la
aseguradora la totalidad de la indemnización cancelada por daño emergente, concepto que
cobija el de la corrección monetaria. Esto es lo que debe entenderse por importe. Si bien, no
puede existir un enriquecimiento para el asegurador, tampoco para el causante del daño,
razón por la cual se violó el articulo 831 idem.
Cita a continuación una providencia del Consejo de Estado que corrobora su dicho y agrega
que desde otro ángulo de vista, no puede considerarse que el asegurador recibe el pago en
forma completa sin la corrección monetaria (artículo 1627 del C.C.), porque es obligado a
recibir, con carácter liberatorio, un valor distinto al que efectivamente corresponde a la
prestación adeudada.
El yerro del Tribunal lo llevó a violar los artículos 5 y 8 de la ley 153 de 1887 y 831 del
Código de Comercio y los artículos 26, 27, 28, 30 y 31 del Código Civil por falta de
aplicación, pues estos le indican cómo interpretar el artículo 1096, discernimiento que no es
otro que el propuesto por el recurrente.
SE CONSIDERA:
En forma reiterada ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que la expresión “.hasta
concurrencia del importe…” a que alude el artículo 1096 del Código de Comercio, debe
interpretarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, razón por la cual no
puede tener un alcance distinto al que señala su tenor literal. La razón de ser de este
precepto estriba en el carácter indemnizatorio de esta especie de contrato, motivo por el
cual no puede ser fuente de ganancias o de riqueza.
“…Cuando por presentarse el siniestro -ha dicho esta Corporación – la compañía
aseguradora cubre el valor de la respectiva indemnización, por ministerio de la ley, o sea,
sin concurrencia de las partes contratantes, el asegurador se subroga en los derechos del
asegurado indemnizado contra el autor del daño, pero solo hasta el valor de la suma pagada,
como quiera que al respecto establece la ley que ‘el asegurador que pague una
indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia importe, en los
derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (artículos 1096 y
1121 del Código de Comercio.
Como ha sido rector en materia de seguros que este contrato no puede ser fuente de
ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio (artículo 1088
Código de Comercio) es apenas obvio que circunscriba el derecho del asegurador que ha
pagado el valor del seguro a obtener, del autor del daño apenas el monto de la suma pagada
y no una cantidad superior” (Cas. 22 de enero de 1981. G.J. CLXVI, pág. 156).
En este orden de ideas, el fundamento de tal subrogación no es proteger pecuniariamente al
asegurador, quien, por el contrario, encuentra en el cobro de la prima la contraprestación
económica de sus compromisos, siendo allí, dentro de la relación asegurado-asegurador
donde se fija el equilibrio contractual, el cual por virtud de la aplicación de los principios
del ?cálculo de probabilidades? y la ?previsión de lo imprevisible”, no se resquebraja ni
sufre mella alguna cuando el asegurador paga la indemnización, es decir, cuando cumple lo
pactado.
Se infiere de lo dicho que la sociedad aseguradora no se empobrece por pagar lo que debe
en razón de un contrato cuya singular estructura le permite obtener la contraprestación
económica con base en principios técnicos universales. Si así no fuera, no se sabría,
entonces, qué papel jugaría la prima dentro del contrato de seguro.
Como se ha dicho, el cimiento de la subrogación no es propiamente la protección
patrimonial del asegurador, al cual, de todas formas, se le abre la posibilidad de la
subrogación, la cual, en verdad, tiene por objetivo básico la necesidad de evitar el
enriquecimiento del causante del daño, así como enervar posibilidad de que el asegurado
obtenga un doble pago del perjuicio. El carácter indemnizatorio lo fija la ley para la
prestación en favor del asegurado, desde luego, para evitar allí también que la ocurrencia
del siniestro se torne en una fuente de lucro, no de restablecimiento del equilibrio
patrimonial para éste. Todo lo cual se halla inspirado en nítidos principios de moral social.
Y si pudiera decirse que ese carácter indemnizatorio se traslada a la pretensión del
asegurador que ha pagado, en frente del directo causante del daño, sólo lo podrá ser dentro
del marco de su propia erogación, no sólo por lo ya dicho, sino también porque no se
entendería cómo si el asegurador sólo queda obligado frente al asegurado a pagarle una
suma determinada por razón de la pérdida sufrida por éste, él si pueda exigirle al causante
del daño una corrección monetaria que no ha cubierto, máxime cuando no fue el
directamente perjudicado.
Luego no puede acudir el censor a la supuesta necesidad de “mantener el equilibrio de las
relaciones jurídicas” como un presupuesto para aplicar la corrección monetaria que depreca
puesto que si el pago de la indemnización no es un factor de desequilibrio contractual o
empobrecimiento del asegurador, sino de pago de una prestación debida, mucho menos
resulta serio el reembolso nominal de la indemnización.
De otro lado, afirma el recurrente que por el hecho del pago de la indemnización pactada no
varía la naturaleza de la acción en la cual se subroga el asegurador, razón por la cual tiene
derecho a que se le restituya “la totalidad de la indemnización”, o sea, el daño emergente
que cobija la corrección monetaria.
Empero, no repara censor, además de lo dicho, en que la subrogación prevista en el artículo
1096 es, en cierta forma, sui generis, puesto que no tiene como presupuesto el pago de una
deuda ajena, esto es, la del tercero responsable, sino, de una propia por la cual ha obtenido
como contraprestación el pago de una prima, peculiar característica que llevó al legislador a
señalarle el límite que le designó y que una vez cubierta por el responsable implica un pago
total y válido al asegurador.
Desde luego que el cargo no prospera.
DECISION
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando
Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la
sentencia del 14 de diciembre de 1990, proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé, dentro del proceso ordinario instaurado por LA COMPAÑIA DE
SEGUROS ANTORCHA en frente de LA COMPAÑIA DE VIGILANCIA SEGURIDAD
TEQUENDAMA, quien a su vez llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A.
Sin Costas en el recurso de casación.
Cópiese y notifíquese
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS (Con excusa)
PEDRO LAFONT PIANETTA
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO Con salvamento de voto
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado: Dr. JAVIER TAMAYO JARAMILLO
SALVAMENTO DE VOTO
Referencia: Expediente No. 3986
Con el mayor respecto, me permito discrepar de la decisión mayoritaria, todo lo
relacionado con la negativa de conceder la corrección monetaria sobre las sumas que, en
virtud de la subrogación prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio, el asegurador
le reclama al tercero civilmente responsable del siniestro. En ese sentido, procedo a salvar
el voto y, para tal efecto, expongo los siguientes argumentos:
1. En primer lugar, la sentencia, apoyada en antecedentes jurisprudenciales de esta misma
Corporación, sostiene que el artículo 27 del Código Civil impide darle al artículo 1096 del
Código de Comercio una interpretación que justifique legalmente la corrección monetaria
en favor del asegurador que se subroga contra el responsable de un siniestro indemnizado al
asegurado. Según la Corte, la claridad de la última disposición citada es tal que es
imposible consultar su espíritu. Así las cosas, según la sentencia, la corrección monetaria en
favor del asegurador que se subroga contra el tercero responsable está vedada, pues el
artículo 1096 del C. de Cío. solo consagra la subrogación ?hasta el monto del importe? de
la indemnización pagada al asegurador. Esta consideración amerita, con todo, dos
observaciones.
De un lado, con las mismas razones, que aduce la sentencia en relación con las limitaciones
de interpretación que establece el artículo 27 del C.C., habría que concluir, que, en general,
la corrección monetaria esta prohibida en el derecho nacional, pues el nominalismo que este
literalmente acoge impediría una interpretación teleológica que le abra camino a la
corrección monetaria. En efecto, el artículo 1627 del C.C. expresa que ?el Pago se hará bajo
todos los aspectos en conformidad al tenor de la obligación?. Así las cosas, nada de lo
literalmente pactado nominalmente en las obligaciones dinerarias, podría ser modificado
por el fallador si el artículo 27 del C.C. se le da el alcance que, en el asunto subjudice, le
brinda la sentencia.
No obstante, la jurisprudencia nacional, acudiendo al contexto del Código Civil, a la
equidad y al equilibrio patrimonial que debe regular las relaciones jurídicas, en forma
pacífica, acoge la solución de la corrección monetaria, sin bien hace algunas excepciones.
No se ve claro, entonces, porque, en algunas circunstancias, para efectos de conceder la
corrección monetaria, pareciera omitirse la aplicación literal de los textos legales
correspondientes, desconociendo aparentemente la pauta interpretativa prevista en el
artículo 27 del C.C. y, en cambio, en otras, como en el asunto sublite, dicha pauta se aplica
con todo rigor, y, en consecuencia se niega la corrección.
Pero, de otra parte, aún en cumplimiento de las exigencias de interpretación previstas en el
artículo 27 del C.C. para el caso a estudio, lo cierto es que, mirado desde un ángulo
diferente, el artículo 1096 tiene una interpretación distinta de la que le otorga la sentencia,
lo que nos permite desentrañar su espíritu que fue lo que finalmente hizo la jurisprudencia
cuando decidió romper el nominalismo literal previsto en la ley civil.
En efecto, cuando el artículo 1096 del C. de Cío. Establece que ?el asegurador que pague
una indemnización se subrogará? hasta el monto de su importe? en los derechos del
asegurado contra las personas responsables del siniestro?? lo que está haciendo es impedir
que la totalidad de los derechos indemnizatorios que contra el causante del daño tenga el
asegurado, pasen al asegurador que cubrió el siniestro. Lo que significa que aquella parte
del daño no cubierta por el seguro queda en cabeza del asegurado perjudicado por el hecho
del tercero. Pero el importe de lo pagado por el asegurador al asegurado queda sometido al
régimen general de las obligaciones indemnizatorias, razón por la cual el principio de la
corrección monetaria aplicado por nuestros Tribunales conserva acá su plena vigencia.
Como se ve, el artículo 1096 permite una interpretación literal diferente delatada por la
sentencia, lo que muestra que, por lo menos, la norma no ofrece la claridad exigida la
norma no ofrece la claridad exigida por el artículo 27 del C.C., y, por lo tanto, sí es posible
e incluso necesario, consultar su espíritu.
Pero, de otro lado, cabe anotar que, pese a la claridad que tenga una norma, el artículo 27
del C.C. no exige que ella se interprete y se aplique categórica y literalmente, ignorando
completamente el resto del orden jurídico. En efecto, el artículo 30 del C.C. exige que la ley
se interprete contextualmente, lo que significa que ambas normas son fuente de
interpretación y a ellas deberá, siempre, acudir el intérprete. Por lo tanto, puede darse el
caso de dos normas absolutamente claras si se les considera individualmente, pero
contradictorias si se les integra. En tales circunstancias, el juez deberá desconocer una de
las dos, pese a lo dispuesto en el artículo 27 del C.C. En consecuencia, no vemos por que
no pueda aceptarse la corrección monetaria en favor del asegurador, si otras disposiciones e
instituciones del sistema jurídico permiten aceptarlas.
2. La interpretación que propongo tiene plena justificación dentro del ordenamiento jurídico
colombiano.
En efecto, el pago del siniestro al asegurador genera un desplazamiento de los derechos
indemnizatorios del asegurado contra el tercero responsable hacia el asegurador. En tales
condiciones, desde el pago del siniestro, el responsable es deudor del asegurador, en el
equivalente de la indemnización recibida por el asegurador. Y así se le considerara como
una obligación dineraria, que no lo es, el responsable al ser condenado en favor del
asegurador, tiene que pagar una prestación de la que era deudor desde cuando se produjo la
subrogación razón por la cual dicha prestación debe ser actualizada. La interpretación
literal que hace la sentencia sería válida si el tercero responsable le pagase al asegurador el
mismo día en que este paga el seguro al asegurado, pues allí si habría un equilibrio
patrimonial entre las tres partes implicadas, Nadie se enriquecería a costa de los otros.
Ahora, como ya lo dije, lo que el artículo 1096 persigue es que la subrogación por el pago
del siniestro no se le ve un alcance que le permita al asegurador cobrar para sí, aquella parte
del daño no cubierta por el seguro y que, por lo tanto, corresponde al asegurado.
“Cosificado” el daño y su valor intrínseco el día del pago del siniestro, una parte
corresponderá al asegurador y la otra, si fue que no hubo indemnización total,
corresponderá al asegurado. A partir de ese momento, el daño queda bifurcado desde el
punto de vista de los legitimados para su reparación y, por lo tanto, cada quien podrá cobrar
lo que le corresponde y si ese pago se retarda en el tiempo, cada uno de los legitimados
podrá cobrar la corrección sobre la suma a la cual tiene derecho. Tampoco puede perderse
de vista que el artículo 1096 consagra la subrogación de ?LOS DERECHOS? del
asegurado, en favor del asegurador, lo que quiere decir que si el asegurado tenía derecho a
que su indemnización se corrigiera monetariamente, ese crédito para al patrimonio del
asegurador con ese mismo beneficio. Obsérvese que la norma habla de subrogación de
?derechos? y no de sumas; por lo tanto, no pude reducirse esos derecho al valor monetario
que para el momento del pago del siniestro ellos tenían. Para lo favorable y para lo
desfavorable, el asegurador recoge en su patrimonio, lo derechos que contra el responsable
tenía el asegurado.
3. Miradas las relaciones patrimoniales que surgen al momento de producirse la
subrogación, observamos que el tercero responsable no puede quedarse impune y por lo
tanto, debe indemnizar la totalidad del daño que cause; y, no teniendo él la calidad de
beneficiario del seguro, no se ve como finalmente, se beneficia con el desconocimiento de
la corrección monetaria en favor del asegurador subrogado. De su lado, el asegurado no
podrá cobrar al responsable sino aquella parte del siniestro que no fue pagada por el
asegurado; luego la corrección monetaria que se le pretende negar al asegurador subrogado
no se le podrá otorgar al asegurado, pues, entonces, este se estaría enriqueciendo
injustamente.
Por lo tanto, si, en buen derecho, el responsable tiene que indemnizar todo el daño causado
y el asegurado no puede cobrar la corrección monetaria, la conclusión lógica es la de que
esa corrección le pertenece al asegurador. Y en esa solución no hay enriquecimiento sin
causa del asegurador. Con el otorgamiento de la corrección monetaria al asegurador sólo se
le esta manteniendo el valor intrínseco a la indemnización que recibió el asegurado y que,
en virtud de la subrogación, ahora pretende ser recuperada por el asegurador contra el
tercero responsable. Concedida la corrección monetaria al asegurador subrogado, el
equilibrio patrimonial es perfecto pues el responsable paga el valor intrínseco exacto del
daño, lo que significa que no se empobrece injustamente en favor del asegurador, el
asegurado queda completamente indemnizado por el seguro y por el responsable y,
finalmente, el asegurador recibe exactamente el mismo valor intrínseco que pagó al
asegurado con motivo del siniestro, lo que significa que no se enriquece injustamente a
costa del responsable del daño. Esta interpretación del artículo 1096 del C. de P. Cío. no
solo deja intacto el principio rector del artículo 27 del C.C., sino que concilia todo orden
sistemático que contiene el régimen obligacional colombiano. En cambio, con la solución
contemplada en la sentencia, el tercero responsable se estará enriqueciendo injustamente a
costa del asegurador, enriquecimiento que esta prohibido a la luz de nuestro ordenamiento
privado. Decimos que se está enriqueciendo, en la medida en que su patrimonio se
disminuye menos de lo que debería disminuirse en caso de tener que pagar la
indemnización corregida monetariamente.
4. La solución contemplada en la sentencia conduce a consecuencias completamente
injurídicas. Veámoslo con un ejemplo:
Supongamos que el asegurador paga al asegurado el valor de la mercancía que era
transportada, razón por la cual el asegurador se subroga contra el asegurador responsable.
Si la mercancía aparece meses o años después, el legitimado legalmente para recibirla será
el asegurador subrogado y si, y apara ese entonces, la mercancía tiene un valor mucho más
alto en razón de la inflación, no vemos como, bajo el argumento de que el asegurador no
puede cobrar más de lo que pagó al asegurado, pueda el transportador quedarse con parte de
la carga, limitándose a entregar el equivalente al valor nominal de lo pagado por el
asegurador, tampoco como pueda el asegurador que ya fue plenamente indemnizado por el
asegurador reclamar ese exceso que no puede ser conservado por el transportador. La única
solución legítima consistiría en entregar la totalidad de la mercancía al transportador quien,
al recibir cosas con mayor valor monetario en razón de la inflación, desde el punto de vista
intrínseco está recuperando el valor exacto de lo indemnizado al asegurado en virtud del
siniestro. Con todo, la solución adoptada por la decisión mayoritaria tendría que no
conducir a la no aplicación de esta última solución, pues, desde el punto de vista nominal,
al asegurador estaría recibiendo una suma superior al importe de lo monetariamente pagado
al asegurado. En el ejemplo propuesto, la consecuencia lógica de la tesis sostenida en la
sentencia aprobada conllevaría a un enriquecimiento sin causa por parte del transportador
responsable, en cuyo caso, se estaría desconociendo el texto claro del artículo 831 del C. de
Cío. Según el cual ?Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro?.
Inclusive, variando un poco el ejemplo, supongamos que aparece la mitad de la mercancía,
en cuyo caso, el asegurador tendrá derecho a que la devuelva la mitad que apareció y a que
le paguen en dinero, la mitad que se perdió. Sería absurdo que la segunda mitad no se
corrija monetariamente siguiendo el criterio de la decisión mayoritaria y que, en cambio,
pudiese beneficiarse de la valorización de la carga que apareció.
5. Según la sentencia aprobada, ?la razón de ser del artículo 1096 estriba en el carácter
indemnizatorio de esta especie de contratos, razón por la cual no puede ser fuente de
ganancias o de riqueza?. Esta apreciación es válida pero en relación con el asegurado y no
con el asegurador. En efecto, al producirse la subrogación, pretende el legislador que el
asegurado no reciba una indemnización ni superior ni inferior al daño realmente sufrido.
Para que no reciba más, le concede acción subrogatoria al asegurador; y, para que no reciba
menor, le impide al asegurador cobrar para si, aquella parte del daño no cubierta por el
seguro. Pero la norma en ninguna parte esta prohibiendo la corrección monetaria en favor
del asegurador, pues, como ya se ha dicho, esta no constituye una ganancia adicional en
beneficio del asegurador y en perjuicio del asegurador, sino, simplemente, la evitación de
una pérdida como consecuencia del envilecimiento monetario de la prestación a que tiene
derecho el asegurador, en virtud del pago del siniestro.
En consecuencia, nos parece erróneo el argumento invocado por la sentencia, tomando de
jurisprudencias anteriores, según el cual como el contrato de seguros ?no puede ser fuente
de ganancias y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio es apenas
obvio que circunscriba el derecho del asegurado que ha pagado el valor del seguro a
obtener, del autor del daño apenas el monto de la suma pagada y no una cantidad superior?
El argumento es erróneo porque el carácter de indemnizatorio que tiene el seguro de daños
solo se aplica al asegurado, quien no puede recibir una indemnización superior al valor del
daño realmente sufrido. Ahora, cuando la norma establece que el asegurador se subroga
hasta el monto de los pagado, lo que está es aplicando principios generales de la teoría de
las obligaciones, según los cuales, el asegurado conserva el derecho de cobrar aquella parte
del daño no cubierta por el seguro. En ninguna parte, le carácter indemnizatorio del seguro
impide al asegurador cobrar la corrección monetaria sobre el valor de la indemnización
pagada al asegurado pues, como se ha dicho, dicha corrección no constituye una ganancia
adicional, sino el mantenimiento intrínseco de los derechos transmitidos en virtud de la
subrogación.
Ahora, pese a que el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio en relación con el
asegurado, lo cierto es que, también, este tiene derecho a la corrección monetaria si el
asegurador no le paga oportunamente. Sin embargo, si el argumento para negarle la
corrección al asegurador es el de que este no puede enriquecerse porque el contrato de
seguros de daños es indemnizatorio, cabría, entonces, afirmar que, tampoco el asegurado
tendría derecho a al misma, ni siquiera a los interese, pues como para él, indiscutiblemente,
el seguro es meramente indemnizatorio, solo podría cobrar el valor nominal del siniestro.
Con todo, aparece claro que, en caso de incumplimiento del asegurador, la corrección
monetaria sobre el valor del siniestro es procedente a menos que se paguen los intereses
moratorios en cuyo caso, estos llevan consigo la actualización monetaria. Por lo tanto el
carácter de indemnizatorio que, para el asegurado tiene el seguro de daños, no es argumento
válido para negar la corrección monetaria de las prestaciones de que son acreedoras las
partes, cuando el deudor no cumple a tiempo con obligación.
La prueba de que el seguro de daños si puede ser una fuente de enriquecimiento para el
asegurador, la encontramos en el hecho de que cuando no ocurre el siniestro, el asegurador
se enriquece con la prima devengada, y, en tales circunstancias, no se ve cual sea el carácter
indemnizatorio que para el asegurador pueda tener este tipo de contratos. Está claro que el
asegurador no puede subrogarse en aquellos daños no cubiertos por el seguro, pues se
estaría enriqueciendo injustamente a costa del asegurado; pero afirmar que la corrección
monetaria no es procedente cuando el asegurador ejerce la acción subrogatoria, bajo el
argumento de que el seguro de daños tiene un carácter indemnizatorio, no es válido. El
argumento sería válido, por el contrario, si el asegurado, pretendiese cobrar esa corrección
apoyada en la doctrina de la Corte según al cual, dicha corrección no puede ser otorgada al
asegurador, pues, entonces, el asegurado recibiría una indemnización superior al daño
realmente sufrido, situación prohibida por el artículo 1088 del C. de Cío,
Y, pese a que la sentencia afirma lo contrario, hay que concluir que el artículo 1096 del C.
de Cío. si tiene como una de su finalidades proteger pecuniariamente al asegurador, pues no
pudiendo el asegurado acumular el seguro y la indemnización debida por el tercero, ni
pudiendo el responsable quedar impune, lo lógico es que sea el asegurador quien recupere
dicha suma en cuyo caso no se estaría enriqueciendo injustamente a costa de ninguno de los
implicados. Simplemente, estaría recuperando el valor intrínseco de la pérdida sufrida con
el pago del siniestro. Así la obligación del asegurador encuentre su causa en la primera
pagada por el asegurado, de todas formas, la solución adoptada por la ley colombiana
consiste en que, en este tipo de seguros, sea el asegurador el que se subrogue contra el
asegurador, pues de lo contrario éste o el asegurado se estarían enriqueciendo injustamente.
No solo insistir en que, efectivamente, el artículo 1096 del C. de Cío., al limitar la
subrogación del asegurador, está evitando no que el asegurador se enriquezca, sino que lo
haga injustamente a costa del asegurado. Pero, desde que éste quede plenamente
indemnizado, el asegurador puede perfectamente cobrar al responsable el valor del
siniestro, sin que, de su lado, desde le punto de vista intrínseco de la prestación, el tercero
responsable tenga porque pagar una indemnización superior al daño realmente causado. Por
ello, la corrección monetaria sobre el valor del siniestro pagado al asegurado es la única
forma de mantener el equilibrio patrimonial que se rompió con la ocurrencia del siniestro.
6. Según la decisión mayoritaria, el asegurador ?no se empobrece por pagarlo que debe en
razón de un contrato por pagar lo que debe en razón de un contrato cuya singular estructura
le permite obtener la contraprestación económica con base en principios técnicos
universales. Me parece, con todo, que tal apreciación es errónea. En efecto, una cosa es que
se diga que la contraprestación que recibe el asegurador por asumir el riesgo es la prima y
que, por lo tanto, de allí surge la obligación de pagar el siniestro, y otra, bien distinta, es
afirmar que el asegurador no se empobrece con el pago del siniestro, porque, dentro de la
ley de los grandes números, puede calcular el valor de las primas de forma tal que, al final
del ejercicio, el monto total de contratos le deje ganancias. Indiscutiblemente, cuando
ocurre el siniestro, el asegurador, dentro de esa específica relación contractual, se
empobrece habida cuenta de la aleatoriedad del contrato, pues no hay proporción entre la
prima pagada y el valor del siniestro indemnizado. De la misma manera, se enriquece
cuando la prima y no ocurre el siniestro. Es decir, en cada contrato en particular, el
asegurador se enriquece o se empobrece, dependiendo de la ocurrencia del siniestro. Ahora,
el cálculo de probabilidades es una operación pragmática que le permite al asegurador
proyectar una determinada ganancia como resultado de la ejecución de varios contratos de
seguros. Pero ese cálculo global, desde el punto de vista de cada contrato en particular,
carece de trascendencia jurídica. Las obligaciones y derechos del asegurador nada tiene que
ver con el cálculo de probabilidades hecho por el asegurador. A nadie se le ocurría pensar
que el asegurador tenga que pagar más o menos a sus asegurados, dependiendo del
empobrecimiento o enriquecimiento que le produzca la siniestralidad total.
En consecuencia, el equilibrio contractual no se adquiere a partir del cálculo de la prima,
sino a partir del pago de la prima por parte de la aseguradora, y del pago del eventual
siniestro por parte del asegurador. Y, cuando pagado el siniestro, se produce la
subrogación, el equilibrio patrimonial de los implicados se restablece, pues el responsable
paga lo que valga el daño causado el asegurado recibe únicamente el valor del daño sufrido,
y el asegurador recupera el valor real de lo pagado al asegurado.
Por otra parte, llama la atención el argumento expuesto en la sentencia de acuerdo con el
cual ?El cimiento de la subrogación no es precisamente la protección patrimonial del
asegurador, al cual, si bien se le abre la posibilidad de la subrogación, esta tiene por
objetivo básico la necesidad de evitar el enriquecimiento del causante del daño, así como
enervar la posibilidad de que el asegurado obtenga un doble pago del siniestro.
En ese sentido, cabe observar que, como lo dice la sentencia, la norma le permite al
asegurador recuperar lo pagado al asegurado, independientemente de que la finalidad de la
norma sea o no proteger al asegurador. Pero nos parece contradictorio que la decisión
mayoritaria acepte que una de las finalidades de la norma analizada sea la de evitar el
enriquecimiento del responsable y, de otro lado, le niegue la corrección monetaria al
asegurador, con lo cual se estaría contraviniendo la filosofía del artículo 1096, pues el único
que se enriquece injustamente, o que, por lo menos, injustamente deja de empobrecerse con
tal solución, es precisamente el responsable. Es más: la tesis de la sentencia estimula el
incremento de los actos dañinos, pues los terceros podrían ser imprudentes y causar daños o
podrían apoderarse de bines asegurados, con la seguridad de que si, años después, deben
indemnizar al asegurador, obtendrán una utilidad segura, o, por lo menos, dejarán de
indemnizar la totalidad del daño, pues el asegurador no podrá cobrar la desvalorización de
la moneda. El responsable se habrá apoderado de un bien que se valoriza en su poder, amen
de la utilidad que el puede reportar y, como contraprestación, solo pagará el valor nominal
que tenía el bien afectado cuando el daño se produjo. En esta forma, no es que se halla
evitado el enriquecimiento injusto del asegurador, sino que se le ha privado de obtener el
valor intrínseco real de la indemnización que el pagó al asegurado. Con la solución
aprobada, el único injustamente beneficiado en perjuicio del asegurador es el tercero
responsable, lo que contradice los mas elementales principio de la responsabilidad civil. En
conclusión, la decisión mayoritaria contribuye a que el responsable se quede parcialmente
impune, situación que, como lo afirma la misma sentencia, busca ser evitada por el art.
1096 del C. de Co.
De otro lado, la decisión aprobada está equivocada cuando dice que el asegurador no puede
pretender una corrección monetaria que él no pagó al asegurado. En efecto, el derecho del
asegurador a esa corrección no surge del pago de la misma al asegurado, como si se tratara
de un siniestro adicional sino del envilecimiento de la indemnización que el responsable le
debe al asegurado y que pasa al patrimonio del asegurador en virtud de la subrogación que
se produjo al pagar el siniestro. Con ella solo se busca que el asegurador, sin perjudicar al
asegurado, [sic] el valor intrínseco de la indemnización pagada en virtud del siniestro. No
se pretende cobrar una corrección monetaria que no se ha indemnizado. Se pretende cobrar
exactamente el mismo contenido patrimonial de lo que se pagó al asegurado como
consecuencia del siniestro.
Por ello, en caso de un seguro de responsabilidad civil, el asegurador se niega a pagar el
seguro mientras no haya sentencia condenatoria contra el asegurado, este tiene derecho a
cobrarle al asegurador la corrección monetaria por la desvalorización de la moneda ocurrida
desde el momento en que la víctima le reclama judicial o extrajudicialmente, hasta el
momento en que el asegurador le reembolse el valor de la indemnización pagada al
perjudicado. Ello por cuanto la obligación del asegurador, para con el asegurado
responsable, surge desde el momento en que, a este, la víctima le reclama judicial o
extrajudicialmente. Desde luego, en este último caso se corrige monetariamente el valor
asegurado y esa será la suma máxima a que pueda ser condenado el asegurador.
Muy respetuosamente,
JAVIER TAMAYO JARAMILLO