« Le cœur à ses raisons que la raison ignore » … La formule convient parfaitement à l’esprit. Une série d’arrêt a en effet, attiré l’attention de la doctrine sur les détournements dont cette notion a pu parfois être l’objet afin de pallier cette incertitude affectant le lien de causalité.
A défaut de lien de causalité établi entre le fait envisagé et le dommage réellement subi, la victime peut se contenter d’un lien de causalité certain entre le même fait et la perte de chance d’éviter ce dommage . Il s’agit en d’autres termes de déplacer le lien causal vers un préjudice distinct, à savoir la perte de chance d’éviter le préjudice effectivement subi.
Durant cette période, la notion de perte de chance a été qualifiée par le doyen SAVATIER comme « le paradis des juges indécis ». Il dénonce ainsi les méfaits de cette jurisprudence qui permettait au juge d’indemniser un dommage en raison d’une faute sans être tout à fait certain que celle-ci est en cause.
Pour éviter de refuser toute indemnisation, les tribunaux ont fait alors abstraction du dommage concret [le décès ou l’aggravation de l’état du malade] dont le lien de causalité avec la faute n’était pas certain et lui ont attribué un diminutif abstrait de ce préjudice [la perte d’une chance de ne pas mourir ou de guérir] qui était par hypothèse relié à la faute médicale en raison du danger auquel celle-ci expose nécessairement la santé du patient.
Ainsi monsieur MEMETEAU a pu écrire à propos de la notion: « son utilité parait douteuse, si l’on a la simplicité de ne vouloir indemniser que le dommage final, en recherchant son rapport de causalité avec la faute professionnelle et avec la fatalité de l’évolution pathologique. En outre ses conséquences sont mal maitrisables : s’agissant des chances perdues que l’on ne connaitra jamais, s’agissant de la causalité dont on ne peut s’abstraire, la présomption de causalité demeure sous-entendue et renverse l’obligation médicale du côté de l’obligation de résultat, sans qu’on ose à bon droit au demeurant affirmer un tel bouleversement ». L’application de la théorie de la perte d’une chance est donc souvent remise en question par la doctrine en matière de responsabilité médicale.
La solution proposée par le juge est favorable aux intérêts des victimes mais sacrifie la rigueur du raisonnement juridique qu’elle manque de retenir à ces intérêts. Certes, bien souvent, la faute a joué un certain rôle dans la production du dommage. Il n’en reste pas moins que la jurisprudence a utilisé la perte d’une chance dans le but d’indemniser la victime et de sanctionner la faute commise. A défaut de se référer au préjudice final, les juges font référence au préjudice abstrait résultant de la perte d’une chance.
La doctrine a critiqué l’utilisation de la perte d’une chance en la matière en distinguant suivant qu’il existe ou non un aléa au moment où le praticien intervient :
– Lorsqu’il existe un aléa au moment où le médecin intervient, le patient ne possède plus que des chances de guérison ou de survie. Le médecin les lui fait perdre par sa faute et dès lors la perte d’une chance est applicable.
– Lorsqu’il n’existe aucun autre risque que ceux irréductibles, mais en principe faibles d’une intervention médicale classique, le patient a alors toutes ses chances d’éviter ce dommage. Dans ce cas, il n’est pas possible de recourir à la perte d’une chance.
Cette distinction, que la jurisprudence d’ailleurs ne semble pas opérer , a pu paraître quelque peu artificielle. Effectivement, dans les deux cas, il est impossible de savoir si la faute a de manière certaine causé le dommage. Finalement, la jurisprudence préfère, plutôt que d’indemniser le préjudice final, réparer la simple perte d’une chance. Madame TACCHINI-LAFOREST a pu qualifier ce raisonnement de « demi-mesure qui tend à vouloir sanctionner un comportement fautif tout en ne connaissant pas exactement l’incidence de la faute sur la production du dommage ». Il est cependant néfaste d’utiliser la perte d’une chance comme palliatif de ce lien de causalité incertain entre la faute et le préjudice final, la perte d’une chance n’ayant pour vocation, que d’indemniser une chance perdue, un préjudice particulier souffert par la victime.
La Cour de cassation, par un arrêt du 17 novembre 1982, a semblé vouloir mettre un terme à cette dérive. Selon cette décision, il n’est possible de recourir à la notion uniquement lorsqu’il existe des probabilités réelles pour que, sans cette faute, le dommage ne se soit pas produit. Après plusieurs arrêts semblant confirmer cette solution, la jurisprudence opère un nouvel écart en indemnisant la perte d’une chance malgré l’incertitude ou l’absence de lien de causalité entre la faute et le préjudice final.
Comme nous le venons de le voir, la perte de chance souffre de difficultés autant du point de vue du lien de causalité que du préjudice lui même. Cette notion a été élaborée et utilisée par les juges afin de pouvoir assurer une réparation à des victimes alors que le lien de causalité ou le caractère certain du préjudice était sujets à caution. Selon la formule de Monsieur CHABAS, elle pourrait permettre « d’indemniser un dommage sans la certitude que la personne condamnée l’a certainement causé ». Pour autant, cette notion est-elle réellement un instrument en faveur de la victime ? Au regard de l’ensemble des critiques dont fait l’objet cette notion, n’existe-t-ils pas des moyens pouvant permettre une meilleure prise en considération des intérêts de chacun ?
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