Heureusement pour le praticien, l’indemnisation du patient victime n’intervient qu’à hauteur de la chance perdue (1) et le juge a toujours recours à cette distinction suivant laquelle il existait au moment de l’intervention fautive, un aléa (2). Il se refuse même à indemniser dans tous les cas où la preuve du dommage ou du lien de causalité fait réellement défaut (3).
1) Une indemnisation à hauteur de la chance perdue
L’indemnisation du préjudice né de la perte d’une chance est fixée à la hauteur de la chance perdue. En effet, la Cour de cassation a jugé que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être également à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisé ». En d’autres termes, l’indemnisation pour perte d’une chance ne peut être équivalente à ce qu’elle aurait été si la chance s’était réalisée.
Même si la Cour de cassation contrôle cette indemnisation de la perte d’une chance, d’autres moyens existent permettant d’empêcher une indemnisation trop large des préjudices incertains.
2) Une distinction fondée sur l’existence ou non d’un aléa au moment de l’intervention fautive d’un tiers
Monsieur DUMERY rappelle « qu’il ne suffit pas que le préjudice soit incertain afin d’ouvrir aux plaideurs la voie de l’indemnisation pour perte d’une chance. Encore faut-il en effet que cette chance soit réelle et sérieuse ». Finalement, en matière de responsabilité médicale, il existe deux séries d’hypothèses .
D’abord, la faute a entraîné sans aucun doute le préjudice. L’indemnisation du préjudice subi par la victime est alors totale. C’est par exemple le cas d’une fracture banale qui n’est pas décelée par le radiologue mais dont l’existence est confirmée sans discussion possible lors d’opérations d’expertise. Le retard apporté dans les soins de cette fracture va alors générer des complications sans aucune mesure avec l’état d’origine.
Ensuite, la victime présente un état antérieur mais il n’est pas certain que, traitée correctement, le dommage aurait pu être évité. C’est ici l’hypothèse de la perte de chance qui suppose une indemnisation « partielle » de la victime, à hauteur du pourcentage de chance qu’elle avait de guérir ou d’améliorer sa situation. En effet, avec un traitement « conforme aux données acquises de la science», il existait une « certaine chance» de guérison ou de très nette amélioration mais il existait également un pourcentage de risque d’échec du traitement.
Si cette solution est très fréquemment affirmée par les tribunaux, sa portée n’est pas pour autant, facile à dégager. Reste alors en faveur du praticien, le refus par le juge, d’indemniser le patient victime toutes les fois que la preuve du dommage ou du lien de causalité fait réellement défaut.
3) Le refus d’indemnisation par l’absence de preuve du dommage ou du lien de causalité
Pour refuser la réparation demandée par celui qui invoque la perte d’une chance, les tribunaux se contentent parfois d’appliquer les principes du droit commun en relevant l’inexistence ou l’absence d’une preuve suffisante du dommage invoqué ou du lien de causalité.
Lorsqu’il est établi que la chance soi-disant perdue a pu en réalité être courue, il n’y a évidemment aucun dommage, ce qui exclut le droit à réparation .
De même, si le patient avait été correctement informé, il est probable qu’il aurait renoncé aux soins. Ainsi, si le défaut d’information n’a pas d’incidence réelle sur la décision car, l’acte médical était indispensable ; il n’y a alors pas d’indemnisation.
Malgré tous ces moyens, la théorie de la perte de chance demeure en pleine tourmente. Il serait peut être avantageux de trouver dans le droit comparé des solutions permettant d’améliorer notre théorie relative à la perte de chance.
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