Les pouvoirs constituants tunisien et algérien ont choisi d’attribuer le pouvoir de constater l’empêchement au conseil constitutionnel. Il est possible de se demander sur le degré de l’indépendance des cet organe et des ses membre par rapport à la personne de président puisque il nomme presque la totalité des ces membres.
Pour que le conseil constitutionnel exerce ces pouvoirs en dehors de toute pression et en toute objectivité il faut assurer pour ses membres la neutralité politique .et que l’accès à ce conseil soit fait en dehors de la contribution des chefs de l’Etat. Le conseil constitutionnel doit être neutre : hors tous jeux politiques. Pourtant, la pratique montre qu’il est dépendant de président de la république et le choix de ce conseil tel qu’il est organisé reste un choix politique par excellence.
A notre avis il faut donner à l’organe législatif le pouvoir de constater et de déclarer l’empêchement puisqu’il représente le peuple. On considère aussi que l’attribution de pouvoir de constater et déclarer l’empêchement doit être laissé à l’entière discrétion des pouvoirs constituants. Vu les attributions et compositions de ces conseils surtout la dominance de chef de l’Etat(86) il est très difficile à établir l’état d’empêchement de chef de l’Etat .on peut se demander sur la possibilité d’élire les membres de ce conseil par le parlement sans intervention de chef de l’Etat .ou même confié cette mission directement au parlement.(87)
86- le président de la république en Tunisie comme en Algérie nomme la plupart des membres de conseil constitutionnel .il a dans cette matière un pouvoir discrétionnaire total.
87- confier cette mission directement au parlement sur la base qu’il tire son légitimité directement de peuple.
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