215. Certes cette solution a été réitérée par la Cour de cassation, Cependant, est-ce à dire que les juridictions pourraient un jour finir par succomber trop rapidement à la tentation de la clause réputée non écrite ? Cela n’est pas si sûr au regard des hésitations de la jurisprudence quant à l’utilisation même de l’expression. En effet, à côté des décisions qui retiennent l’expression « clause réputée non écrite », il en est d’autres qui paraissent sous-tendre cette même sanction, sans que l’expression soit pour autant employée. Le juge refuse parfois de donner effet à une stipulation, sans autre précision sur la nature de la sanction qu’il retient . Cela est par exemple le cas dans l’arrêt du 13 février 2007 , dans lequel la Chambre commerciale déclare que « le manquement du débiteur à une obligation essentielle est de nature à faire échec à l’application d’une clause limitative de réparation ». Ici, la Chambre commerciale confirme l’idée que l’exigence d’une cause de l’obligation constitue le support conceptuel sur lequel viennent s’échouer les clauses limitatives de responsabilité, lorsque le dommage contractuel procède du manquement à une obligation essentielle imputable au débiteur. Cependant, la Cour ne fait pas mention de l’expression « clause réputée non écrite. Il en est de même pour un arrêt de la Chambre commerciale du 17 juillet 2001 . Le contrat en cause était un contrat de maintenance de matériel informatique, assorti d’un engagement d’intervention dans un délai de « 48 heures chrono », qui comprenait une clause limitant la responsabilité du prestataire de service en cas de manquement à son obligation d’intervention. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir refusé, sur le fondement de l’article 1131 du Code civil, de faire application de cette clause qui « revenait à priver d’effet l’obligation essentielle souscrite par la société ». Ces raisonnements reposant sur le même fondement que celui de Chronopost 1, ils devraient donc en conséquence, et cela de manière formelle, appeler la même sanction.
216. Par ailleurs, il est noter que cette sanction reste teintée d’incertitudes car l’exacte portée de celle-ci demeure difficile à apprécier dans un Code civil qui ne comporte pas de théorie des nullités .
217. Il en résulte une précarité qui entoure le recours au réputé non écrit. L’incertitude tient au fait que l’idée du réputé non écrit est parfois présente sans que l’expression soit employée .
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