La police R.C.M.S recouvre généralement deux types de garanties principales : une responsabilité civile professionnelle classique et une garantie complémentaire couvrant les risques de fraude et autres délits. Nous allons analyser l’une après l’autre ces deux garanties.
Il faut préciser, dès à présent, que la police R.C.M.S a un double objectif : protéger les dirigeants d’une entreprise en les couvrant en cas notamment de faute de gestion mais également protéger l’entreprise contre leurs agissements répréhensibles.
1°) Le régime de la responsabilité civile professionnelle
C’est une assurance R.C tout ce qu’il y a de plus classique. Sont donc couvertes toutes les conséquences dommageables consécutives à une faute commise par un mandataire social assuré et en cette qualité. Seront assurées, au titre de cette garantie, la société mère, toutes ses filiales sauf exclusions spécifiques prévues dans la police ainsi que ses employés lorsqu’ils sont dans l’exercice de leurs fonctions. A l’inverse ne seront pas assurés les actes intentionnels (importance des législations locales), les fraudes et autres comportements à caractère criminel des dirigeants, le blanchiment d’argent, la rentabilité des investissements et le défaut d’une contrepartie. Pour que la garantie joue il faut que les dirigeants engagent leur responsabilité envers les clients de la société, les autorités régulatrices qui peuvent agir au nom des clients dans certains pays ou des liquidateurs, créanciers de sociétés clientes.
Le problème majeur de cette garantie c’est la détermination des activités assurées : périls dénommés dans la police ou tous les périls ? De plus les règles régissant le montant de la garantie et l’articulation des franchises ne sont pas uniformes ce qui ne va pas sans poser certaines difficultés quant à l’application de ce type de garantie R.C.
Il faut préciser, ici, qu’une faute simple suffit à engager la responsabilité du dirigeant comme en droit commun. Cependant il faut nuancer ce propos dans le contexte de la responsabilité civile du dirigeant pour insuffisance d’actif. En effet l’article L.651-2 du code de commerce fait référence, en la matière, à la faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif. Il est acté en doctrine que l’emploi du verbe contribuer permet d’admettre la causalité partielle. En d’autre terme le juge peut condamner le dirigeant au comblement du passif alors même que la faute n’a été qu’en partie à l’origine du dommage. L’hypothèse n’est pas d’école car dans la plupart des cas la faillite de l’entreprise est due à une négligence ou une malversation du dirigeant. Dès lors on comprend bien la nécessité pour les entreprises de se munir de police d’assurance R.C.M.S qui couvre en partie les risques quant à l’origine du dommage causé par le dirigeant il y a eu négligence de sa part.
La garantie ne couvre cependant pas le défaut de performance qui reste à la charge de l’assuré ce qui semble être une position de bon sens qui s’inscrit dans la droite ligne de la théorie du risque-profit. En effet les réclamations fondées sur l’insuffisance de performances financières, de rendement ou de résultats d’un placement ou d’un investissement ou d’un produit vendu ou consécutive à la défaillance financière d’une contrepartie, sauf si celle-ci résulte exclusivement d’une faute professionnelle commise dans l’exécution ou la non exécution d’instructions transmises par la clientèle, ne sont pas couvertes. Cela se comprend aisément car celui qui tire profit d’une activité économique doit assumer les risques de dommages qui naissent dans le contexte de cette activité comme c’est le cas des défauts de performance.
A coté de la garantie responsabilité civile professionnelle il existe souvent, dans les polices R.C.M.S, un garantie complémentaire qui va couvrir, contrairement à la première, les risque de fraude commis par les dirigeants d’entreprise.
2°) La couverture de la fraude et autres risques associés
L’année 2008 a été, si l’on peut dire, un cru exceptionnel en matière de fraude. Exposons quelques un des scandales qui ont fait la une de l’actualité en la matière et tentons de voir comment les assureurs ont tenté d’apporter des réponses cohérentes.
– Janvier 2008 : Société Générale (Fraude d’un employé/France) : 5,5 milliards d’Euros ;
– Avril 2008 : Hermitage Capital (vol de filiale/Russie) : 500 millions de dollars ;
– Juin 2008 : Marunebi (Faux prêts/Japon) : 352 millions de dollars ;
– Août 2008 : ING (Fraude d’un employé/USA) : 8,5 millions de dollars ;
– Octobre 2008 : Caisse d’Epargne (Trading non autorisé/France) : 764 millions de dollars ;
– Décembre 2008 : IT Factory (Chiffre d’affaire fictif/Danemark) : 266 millions de dollars ;
– Décembre 2008 : BMIS LLC dirigée par Bernard Madoff (Fraude pyramidale/ Monde entier) : 50 milliards de dollars.
Si 2008 a été une année exceptionnelle, 2009 n’est pas en reste et semble partir sur des chapeaux de roues :
– Janvier 2009 : L&G (Fraude/Japon) : 1,4 milliards de dollars
– Janvier 2009 : Satyam (Fraude/Inde) : 1,2 milliards de dollars
– Février 2009 : Standford Bank (Fraude/USA) : 8 milliards de dollars
Face à la multiplication des comportements frauduleux les assureurs ont mis en place un système qui vise à garantir aux entreprises lésées une couverture de leur risque fraude.
Selon les pays « les polices fraude » peuvent combiner plusieurs risques. Elles peuvent couvrir la fraude des employés, celle des tiers, la fraude informatique et les atteintes aux biens qui sont en dépôt ou en transit dans la banque ou toutes ces garanties à la fois. C’est une police de dommage qui couvre les dommages directs subis par la société du fait d’actes frauduleux commis par des employés ou par des tiers quelque soit le modus operandi..
Les règles propres au déclenchement de la garantie couvrent plusieurs hypothèses :
– Dommages découverts pendant la période de garantie et dont le fait générateur est postérieur à la date de reprise qui figure dans la police ;
– Dommages découverts pendant la période de garantie sans restriction quant à la date du fait générateur mais avec une rétroactivité maximum ;
– Possibilité de bénéficier d’une garantie subséquente en cas de non renouvellement.
Si elle semble très attractive en cette période troublée cette garantie n’en a pas moins quelques défauts mais qui sont de taille. En effet ne sont pas assurés au titre de cette garantie les actes commis par des employés déjà auteurs d’actes similaires ou encore les fraudes découvertes plus de douze mois après le départ de l’employé incriminé. De même ne sont pas couverts les actes relevant de la responsabilité civile professionnelle et donc les actes commis par les dirigeants, ainsi que tout ce qui relève de la législation sur le blanchiment d’argent, sur le trading non autorisé ce qui contribue à vider quelque peu la garantie de son utilité car ce sont des actes fréquents en matière de fraude. De plus les exclusions classiques s’appliquent à cette garantie comme l’exclusion du risque de guerre, de terrorisme,…
Nous avons donner, ici, un aperçu du risque managérial, il nous faut maintenant nous intéresser, dans ces développements, aux risques liés au personnel de l’entreprise qui constitue la force de travail de l’entreprise.