La doctrine et la jurisprudence sont dans l‟ensemble assez favorables à la théorie du risque putatif. La conception objective de l‟aléa, selon laquelle il ne peut y avoir d‟assurance dès lors que le risque est objectivement réalisé alors même que l‟assuré l‟ignorait, est devenue assez marginale. Cependant, elle fut consacrée pendant un temps par un arrêt datant du 7 juin 2001(81), suite à l‟abandon par la Cour de cassation du contrôle de la notion.
« Un arrêt à marquer d’une pierre noire »(82), voici la première phrase d‟un commentaire rédigé par Jérôme Kullmann au sujet de cet arrêt tant la décision de la Cour de cassation parait « épouvantable » pour l‟ensemble de la doctrine prônant une subjectivité de l‟aléa. Cette décision semble se justifier par le fait qu‟elle ait été rendue alors que la Cour de cassation se contentait de déléguer l‟appréciation de la notion d‟aléa au pouvoir souverain des juges du fond.
En l‟espèce, il s‟agissait d‟une maladie existant réellement avant la signature du contrat d‟assurance. Dès lors, les juges du fonds suivis par la Cour de cassation ont retenu que l‟assureur était fondé à refuser sa garantie, qu‟elle qu‟est pu être l‟incertitude sur l‟existence de cette maladie avant la signature du contrat d‟assurance et quand bien même l‟assuré l‟aurait ignoré de bonne foi.
C‟est bien la conception objective de l‟aléa qui est retenue dans cet arrêt, énonçant que pour qu‟il y ait aléa, l‟événement ne doit pas être réalisé avant la conclusion du contrat d‟assurance. Peu importe l‟ignorance ou la connaissance de la survenance du risque avant la souscription du contrat par l‟assuré. La décision de la Cour d‟appel de Lyon est très claire sur ce point et nul doute n‟est permis. En l‟espèce, il s‟agit d‟une assurance couvrant le risque incapacité, invalidité ou décès. Dès lors, le risque couvert n‟est pas la maladie, quand bien même cette maladie entrainerait l‟un de ces trois risques. Cette décision va à l‟encontre d‟une jurisprudence bien établie en matière d‟assurance invalidité. En effet, la Cour d‟appel de Lyon rend inutile l‟ensemble des questionnaires soumis aux assurés lors de la souscription d‟une telle assurance ainsi que les exclusions imposées par les assureurs, devant se conformer à l‟article L.113-1 du Code des assurances afin de ne pas être entaché de nullité.
Cette décision, critiquable par de nombreux aspects, fait parti de ces quelques décisions rendues par la Cour de cassation allant dans le sens d‟une objectivisation de la notion d‟aléa. Les auteurs contemporains étant majoritairement en faveur d‟une subjectivisation de la notion, de nombreuses critiques furent émises à leur égard.
81 Cass. 1ère civ. 7 juin 2001, JCP 2002. I. 116, obs J. Kullmann, RGDA 2001.
82 Op cité RGDA 2001 n°3, p. 676 obs J. Kullmann.
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