Créée par la pratique, l’assurance responsabilité civile après livraison laisse une place
minime à la législation et par là même à l’uniformisation des diverses polices. Même si les
polices sont semblables, leur étendue ou leurs conditions de garantie varient. Finalement tout
dépend du contrat et de l’interprétation qu’en fait chacune des parties. Le texte de la police
doit ainsi être étudié avec beaucoup de rigueur afin de correspondre au mieux aux besoins de
l’assuré en évitant les trous ou cumuls de garantie. Au-delà de cette caractéristique, qui peut
être envisagée tant comme un avantage, permettant une garantie personnalisée à chaque
assuré, que comme un inconvénient, n’offrant pas une sécurité suffisante, cette assurance
présente un inconvénient majeur.
En effet, le produit, notion centrale de l’assurance responsabilité civile du fait des
produits livrés, n’est pourtant pas couvert par cette dernière, dès lors que le dommage le
touche directement. Le produit, le bien livré, est présent partout dans cette garantie
d’assurance. Toutes les conditions de la garantie sont liées à ce dernier. C’est sa livraison qui
détermine le début de la garantie, c’est sa défectuosité qui cause le dommage source de
responsabilité. Le produit est la clef de voute de cette garantie mais pour autant, cette dernière
lui refuse sa couverture. Comme il l’a été expliqué dans les développements précédents, cette
exclusion n’est pas justifiée d’un point de vue technique. Mais la tendance actuelle du marché
n’est pas d’accorder cette garantie.
D’autres possibilités s’offrent aux entreprises pour couvrir les dommages subis par le
produit, comme la création de captives d’assurance ou de réassurance. Il s’agit d’une «une
entité juridique créée principalement pour assurer les risques d’une société mère ou d’un
groupement d’entreprises semblables (par exemple des associations professionnelles) pour
ainsi concourir à réduire « le coût total du risque » de sa société mère »(308). Il existe différents
types de captives(309). La captive d’assurance stricto sensu est une filiale, créée par l’entreprise
pour jouer le rôle d’un assureur traditionnel. Elle garantie les risques uniquement de cette
entreprise, perçoit les primes de la holding et verse des indemnités en cas de sinistres. Elles
offrent de nombreux avantages et de plus en plus d’entreprises se dirigent vers ce mode de
financement du risque. C’est tout d’abord au niveau financier que se trouve l’intérêt d’une
telle création. En effet, en autre, la société captive pourra investir les primes encaissées et les
réserves détenues pour couvrir les sinistres en suspens, au lieu que ces dernières soient
conservées par l’assureur traditionnel. De même, si elle offre sa garantie à des tiers apparentés
à l’entreprise fondatrice, elle pourra accroitre ses revenus et ainsi en faire bénéficier le
groupe. Au niveau de l’assurance proprement dit, obtenir une assurance de la part d’une de
ses filiales permet d’éviter les éventuelles franchises ou plafonds de garantie imposés par les
assurances traditionnelles. La gestion est globalisée. Il y a donc un meilleur traitement des
sinistres, et une réduction du coût de leur gestion. La protection offerte sera donc
individualisé et plus vaste que s’il s’agissait d’un assureur traditionnel. Ainsi, à mesures que
la captive augmente son capital, les besoins de la société mère vis-à-vis d’une « assurance
commerciale » diminuent. Plus sa capacité financière croit, plus la société sera indépendante
au niveau de la gestion de ses risques.
Le refus de garantie, par les « assurances commerciales », des dommages subis par le
produit lui-même, ne sont donc pas une fatalité pour l’entreprise qui peut, à ce niveau là, se
faire couvrir par une captive d’assurance. Elle peut d’ailleurs ne pas s’en arrêter là et couvrir
l’intégralité de ses risques, notamment sa responsabilité civile après livraison, par sa captive.
Cette solution miracle doit néanmoins être nuancée puisqu’un tel montage demande une
certaine exigence, tant au niveau financier qu’au niveau de la gestion. Elle permet de se
protéger mais en même temps, elle a pour conséquence de faire supporter le risque au groupe
lui-même. Elle pourrait être éventuellement à l’origine de la faillite du groupe. Diverses
conditions doivent donc être remplies pour que cela se fasse de la meilleure des façons. Entre
autre chose, il faut faire attention à ce que la sinistralité soit favorable au sein du groupe, que
le preneur d’assurance dispose d’une capacité financière suffisante, et que le volume de
primes soit suffisamment important(310). C’est une opportunité qui n’est donc pas offerte à
toutes les sociétés.
L’arrivée de la directive Solvabilité II risque de mettre en péril ce marché alternatif de
l’assurance(311), et avec lui, le moyen actuel d’assurer les risques subis par le produit. En effet,
« solvabilité II devrait se solder par une inflation des fonds propres à mobiliser »(312). D’après
Etienne Charpentier, responsable des captives chez Aon Global Risk Consulting, en 2008,
« 28% d’entre elles ne respectaient pas le minimum de capital minimum requis ». Or, Martine
Hecq explique que, « si cela devient plus cher de gérer de la rétention que de transférer les
risques au marché, il n’y a plus alors d’intérêt à conserver une captive ». De même, la mise
en place du pilier II de la directive, relatif à la gouvernance et au contrôle des risques, obligera
les entreprises à investir dans de nouveaux outils de gestion.
Cependant, tant que la version définitive de la directive n’a pas encore été adoptée, il
n’est pas possible de connaitre réellement l’impact de celle-ci. Solvabilité II risque de
remettre en cause une grande partie des méthodes assurantielles, qu’il s’agisse des captives ou
des assureurs traditionnels. L’assurance responsabilité civile du fait des produits, telle qu’elle
a été décrite tout au long de cette étude sera certainement revue. Mais cela pourra peut être
être bénéfique en ouvrant la garantie à un plus grand nombre de risque professionnels, et
éventuellement, couvrir les dommages subis par le produit. Ainsi, peut être que ce n’est pas
une simple « évolution, mais une révolution », comme l’affirme Sarah Goddard(313).
308 http://global.marsh.dppl.com/documents/CaptiveConceptEMEAfinalFrench.pdf
309 http://fr.wikipedia.org/wiki/Captive_d’assurance
310 http://www.zurich.com/NR/rdonlyres/20661E76-21CD-4BB1-B4BE-5373A8CB8113/0/art_fs_001_captive_f.pdf
; voir également http://global.marsh.dppl.com/documents/CaptiveConceptEMEAfinalFrench.pdf
311 LEGER L., Quel avenir pour les captives d’assurance et de réassurance européennes sous Solvabilité II,
ENASS, mémoire dirigé par Olivier de LAGARDE, 2010
312 CARLAT T., Les captives d’assurance jouent leur avenir avec Solvabilité II, 9 septembre 2010,
http://www.agefi.fr/articles/Les-captives-dassurance-jouent-avenir-Solvabilite-II-1149165.html
313 Willing to listen, Nathan Skinner – Captive Risk n°1 (July 2010)
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