« Les facteurs de risques d’exposition de la responsabilité du dirigeant ne cessent d’augmenter ».(63)
Comme le souligne Emmanuelle Bernard, les dirigeants sont de plus en plus exposés au risque de voir leur responsabilité personnelle être engagée. L’exposition ne cesse d’augmenter due à la multiplication des textes règlementant la fonction et par l’apparition incessante de nombreuses autorités de contrôle, de régulation et de sanction.
Car il est de plus en plus risqué d’exercer la fonction de dirigeant, l’assurance de responsabilité civile des dirigeants est devenue, au fil du temps, l’outil indispensable à l’exercice de cette profession. Nous ne pouvons bien évidemment pas nier le vaste périmètre de garantie que ces polices RCMS et D&O offrent aux dirigeants mais aussi effrayantes soient-elles, elles n’en sont pas moins nécessaires.
La jurisprudence constitue également un facteur non négligeable d’accroissement du risque d’exposition du dirigeant puisque celle-ci admet désormais dans de plus nombreuses situations la responsabilité du dirigeant allant même jusqu’à la reconnaître dans des cas d’inaction fautive.
Emmanuel Bernard rappelle que parmi les autres risques venant alourdir la responsabilité du dirigeant, nous pouvons également prendre en compte « les risques liés aux défauts de prévention en matière de risques psychosociaux (DURPS), de lutte contre la corruption ou de la protection du patrimoine, mais aussi ceux liés aux « défaillances des devoirs de l’employeur ».
Ce phénomène semble avoir relancé le débat relatif à l’assurabilité de la faute intentionnelle comme on a pu le constater lors du colloque organisé par le cabinet d’avocat NCA et Assurances Conseils en partenariat avec Liberty Mutual en date du 21 juin 2013. Certains se sont prononcés en faveur de la couverture de la faute intentionnelle ce qui est le cas du courtier, Liberty Mutual à condition de bien délimiter la garantie et de mettre en évidence ce qui est inassurable. Malgré l’intérêt indéniable de cette couverture, il est encore difficilement envisageable à ce jour de couvrir les fautes que le dirigeant aurait commis sciemment et intentionnellement. L’assurance deviendrait alors un outil légal de détournement de fonds à la portée des dirigeants malveillants ce qui ne laisse rien présager de bon pour l’avenir des assureurs. Le marché de l’assurance pourrait connaître un tournant important. La faute intentionnelle constitue l’un des contrepoids les plus importants de la déresponsabilisation des dirigeants tant redoutée par certains.
En plus d’être immorale, une telle hypothèse ne serait, de plus, pas en accord avec l’article 1964 du code civil selon lequel le contrat d’assurance est un contrat aléatoire au même titre que le jeu et le pari ainsi que le contrat de rente viagère car il est « une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain ». Néanmoins, il est tout de même très difficile de croire que les assureurs ainsi que le législateur accepteront une telle chose. Le débat reste pour l’instant en suspens…
63 EMMANUELLE BERNARD – Publié le 21 juin 2013, RCMS : le dirigeant est de plus en plus exposé au risque, Argus de l’assurance
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