96. La faute lourde a donc fait l’objet d’une abondante œuvre doctrinale et jurisprudentielle ce qui montre sa particulière complexité et la difficulté de saisir véritablement cette notion. En effet, celle-ci a fait l’objet, tant au regard de sa définition que de son régime, d’un balancement entre une interprétation large et une interprétation étroite en fonction des politiques juridiques. Soit les juges se veulent sévères et appliquent une définition large de la faute lourde, soit au contraire ils se veulent plus cléments et adoptent, dans ce cas, une définition plus étroite. En conséquence, la faute lourde reste et demeure une notion aux contours flous. Aucune disposition du droit français ne définit le degré de gravité qu’elle doit présenter et les juges en ont donné une notion multiforme, bien que l’on semble s’orienter vers une conception subjective stricte. Cependant, il faut se poser la question de savoir s’il est bien nécessaire de choisir impérativement entre la conception subjective et la conception objective. On peut ainsi se demander si, tout en conservant une définition subjective de la faute lourde conformément à ses origines, on pourrait admettre qu’un manquement à une obligation essentielle puisse faire présumer cette faute. La présomption resterait simple afin de permettre au débiteur de la renverser en établissant les circonstances qui justifient sa négligence. Toutefois, la jurisprudence ne semble pas s’orienter vers cette option et sa position reste empreinte d’ambiguïté.
97. Il en résulte consécutivement des incertitudes quant à son régime et donc à son rapport avec la notion de faute dolosive. Son assimilation traditionnelle avec le dol est actuellement lourdement remise en question et parfois même explicitement refusée. D’ailleurs, l’équipollence est rarement admise à l’étranger à l’image de la Belgique et de l’Argentine en raison de la différence fondamentale qui oppose les deux notions. De ce fait, face à l’instabilité de cette notion, la faute lourde qui se devait être, à côté du dol, la source d’éviction des clauses limitatives de responsabilité, se retrouve plus ou moins évincée par les juges de cette fonction.
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