285. Si la faute lourde, entendue uniquement de manière subjective, et l’obligation essentielle ne sont pas des instruments satisfaisants pour lutter efficacement et de manière cohérente contre les clauses limitatives de responsabilité, il était parfaitement logique d’étudier de lege lata dans un premier temps, puis de lege ferenda dans un second temps, les autres ressources envisageables. Au regard de ces dernières, il apparaît nettement qu’au final l’utilisation des ressources du droit commun et du droit comparé sont certes intéressantes, mais, il faut bien noter qu’elles comportent des inconvénients majeurs qui font que leur utilisation ne serait pas forcément plus avantageuse que la faute lourde ou l’obligation essentielle. Une exception peut tout de même être signalée avec la tendance de certains pays à étendre aux professionnels un régime spécifique de protection contre les clauses abusives. En effet, il pourrait être intéressant que le législateur français intervienne afin de procéder de la même manière. Par ailleurs, si l’on examine les propositions faites dans le cadre du droit européen, on ne peut que constater plus ou moins une reprise de ce que nous possédons déjà dans notre droit interne. L’avant projet Catala souhaite même consacrer, à notre grand regret, la notion d’obligation essentielle, et cela malgré les critiques de la doctrine et le mouvement jurisprudentiel qui semble s’orienter vers une application moins rigide de cette notion.
286. Ainsi, il nous semble que la meilleure politique à adopter soit tout simplement un retour aux sources par l’utilisation de la faute lourde. Cependant, comme nous l’avons signalé précédemment, il s’agirait bien entendu d’utiliser cette notion de manière repensée, adaptée à la situation actuelle et surtout dépossédée d’une partie de sa dimension objective.
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