La couverture du défaut de performance se heurte à de nombreux obstacles. Si des solutions existent sur le marché elles sont incomplètes. Aussi le rapport du « Plan Bâtiment » en propose quelques-unes qui sont à étudier.
A) Des solutions existantes mais inadaptées au défaut de performance énergétique dans le cadre de la RT 2012
1) Les craintes des assureurs
La crainte des assureurs est de voir le défaut de performance tomber dans la responsabilité décennale. Cela aura pour conséquence d’entraîner une extension de facto de leur garantie obligatoire. Il y aurait donc un transfert des risques du constructeur vers l’assureur.
Quelle serait alors la solution des assureurs si ce n’est augmenter le montant des primes en tenant compte de ce nouveau risque.
Cette éventuelle augmentation semble difficile dans un marché tendu et déjà très concurrentiel.
La loi Spinetta repose sur un équilibre fragile qui a mis des années à devenir profitable pour les assureurs. L’inclusion du défaut de performance dans la responsabilité légale du constructeur risque de rompre cet équilibre.
Toutefois il faut rappeler que la garantie obligatoire n’épouse pas parfaitement les contours de la responsabilité décennale. Ainsi les dommages immatériels ne sont pas couverts par la garantie décennale de base et font l’objet de garanties facultatives. Le défaut de performance énergétique étant principalement un dommage immatériel, cette limite doit être exploitée intelligemment par les assureurs pour essayer de limiter leur garantie.
L’insécurité juridique est toujours un facteur d’immobilisme, le secteur de l’assurance construction ne fait pas exception à la règle. Dans l’incertitude qui règne les assureurs sont prudents en matière de couverture de performance énergétique.
Toutefois les courtiers comme les assureurs sont conscients de l’enjeu que représente ce marché et essaient de créer de nouvelles garanties pour essayer de le couvrir.
2) Les solutions proposées par le marché en France
Il ne s’agit pas ici d’établir une liste exhaustive de toutes les garanties existantes sur marché mais d’en sélectionner quelques-unes suffisamment représentatives afin de déceler leurs faiblesses.
On peut citer en premier lieu le courtier d’assurances Verspiren qui s’est voulu pionnier dans ce domaine.
Tout d’abord, la couverture « Performance énergétique pour les constructeurs de maisons individuelles (CMI) » : ce produit couvre le maître d’ouvrage et le constructeur contre le coût des travaux de mises aux normes du bâtiment pour combler l’écart entre la performance réalisée et la performance attendue.
Premièrement cette garantie se limite aux maisons individuelles, ensuite elle se limite aux travaux sur existants. Elle n’a donc pas pour but de couvrir le défaut de performance résultant du non-respect de la RT 2012.
Deuxième garantie proposée par le groupe Verspieren : « Energ’Assur ».
L’objet de cette garantie est de couvrir la surconsommation liée à des erreurs qui seraient commises par le chauffagiste : problème de pose, de qualité du matériel utilisé, différentiel de consommation.
C’est ici la non-performance au sens de l’insuffisance d’économies d’énergie qui est assurée, en cela elle est novatrice. En revanche elle se limite au domaine du chauffage et n’a pas vocation à garantir l’ensemble du différentiel énergétique.
On voit donc que les garanties offertes par le groupe Verspieren ne sont que très partielles, sans compter que leur durée de garantie est limitée. Si elles sont un premier pas, elles sont insuffisantes pour répondre aux enjeux que soulèvent la RT 2012 en terme de garantie.
Verspieren a toutefois affirmé travailler à l’élaboration d’une garantie de performance énergétique en ce qui concerne le neuf. Cette garantie devrait donc se révéler plus à même de répondre du marché et de ses acteurs.
Penchons-nous maintenant sur une offre de la SMABTP, mutuelle d’assurance construction leader dans son domaine.
La garantie “Erreur thermique BBC” s’applique, à l’achèvement des travaux, en cas de non atteinte du niveau de performance énergétique globale du bâtiment auquel s’est engagé le constructeur pour répondre aux exigences de ce label. Elle prévoit, soit le paiement des frais de dépose, repose et remplacement des ouvrages exécutés et/ou des éléments d’équipement installés – et des dommages immatériels en résultant directement -, soit le remboursement du préjudice subi par l’acquéreur.
Cette garantie est audacieuse car elle couvre également les dommages immatériels résultant directement de dommages matériels. De plus il est facile d’imaginer sa transposition à la RT 2012 dans la mesure où cette dernière reprend les critères du label BBC.
Toutefois la durée de la garantie s’arrête au moment de la réception des travaux.
Toutes ces garanties constituent bien sûr des progrès dans la question de la couverture du défaut de performance énergétique, mais elles ne sont que partielles et pour le moment insuffisantes. En outre, elles restent pour la plupart dépendantes de la qualification future du défaut de performance énergétique qui s’il tombe en responsabilité décennale relèvera de la garantie obligatoire décennale. Cela aurait pour conséquence de rendre ces garanties obsolètes car inutiles.
Pour prévenir cette requalification, et ses conséquences, le rapport publié par le Plan Bâtiment Grenelle intitulé « La Garantie de Performance Energétique » propose plusieurs solutions.
B) Les propositions du rapport du groupe ‘Plan Bâtiment’
Les solutions proposées sont de deux natures :la première relève d’une intervention du législateur pour circonscrire le défaut de performance énergétique. La seconde consiste en la création de garanties d’assurance pour des constructions dépassant les objectifs fixés par la RT 2012.
1) Une solution législative pour éviter la requalification en RC décennale
Le but de cette proposition est d’éviter un débat jurisprudentiel sur le défaut de performance et son éventuelle inclusion. Les auteurs du rapport pensent donc qu’il faut redéfinir le défaut de performance énergétique ou l’exclure expressément.
Ainsi le professeur Perinet-Marquet propose une solution :
– « Instaurer un seuil au-delà duquel une consommation d’énergie électrique rendrait l’ouvrage juridiquement impropre à sa consommation, une température intérieure deviendrait soit trop importante, soit insuffisante pour que l’ouvrage soit rendu impropre à sa destination, ce texte retirant alors au juge son pouvoir d’appréciation. »
Monsieur Dessuet propose lui une exclusion expresse du défaut de performance :
– « création d’un nouvel article 1792-8 au Code civil, qui sortirait des désordres réparables au titre de la RC décennale et de l’assurance obligatoire, la réparation des dommages à l’ouvrage, dès lors qu’elle a pour objet exclusif de mettre un terme à un préjudice financier, lié à un défaut de performance énergétique ou à un défaut de production énergétique.
La rédaction suivante a été proposée au groupe de travail : « la responsabilité et les garanties visées aux articles 1792 et s, ne comprennent pas le paiement des travaux de réparation de l’ouvrage, dès lors qu’ils ont pour objet exclusif de mettre un terme à un préjudice financier, lié à un défaut de performance énergétique conventionnelle entendue au-delà de la règlementation en vigueur ou à un défaut de production énergétique à usage externe ».
Ces deux propositions appellent à plusieurs remarques.
Tout d’abord concernant la proposition du professeur Perinet-Marquet, celle-ci consiste en un relèvement des seuils de consommation qui s’ils ne sont pas respectés entraîneraient une impropriété à destination.
Le problème n’est donc que repoussé à des seuils supérieurs, cela a toutefois le mérite de limiter les appels en garantie des assureurs.
La proposition de Monsieur Dessuet de créer un nouvel article est également intéressante.
Toutefois, cette exclusion se limite au paiement de travaux qui ont pour objet exclusif la surconsommation énergétique et le préjudice financier qu’elle entraîne.
Son intérêt reste donc limité puisque pour le moment la jurisprudence ne semble pas encline à inclure la surconsommation énergétique dans la responsabilité décennale. En revanche, on l’a vu, elle est tentée d’inclure l’inconfort thermique quand celui-ci est tel qu’il empêche une jouissance normale du bien, or l’éventuel article de Monsieur Dessuet ne traite pas de ce problème essentiel.
2) La proposition de deux types de garanties
Les auteurs du rapport précité proposent la création de deux types de garantie qui pourraient couvrir le défaut de performance énergétique. Nous étudierons donc ces deux propositions en montrant ensuite leurs limites.
a) La Garantie de Performance Energétique Intrinsèque GPEI) :
Cette garantie vise à couvrir l’engagement contractuel pris par le constructeur à aller plus loin que les seuils de la RT 2012en matière de performance énergétique.
La GPEI sera donc incluse dans un contrat de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA), un contrat de promotion immobilière (CPI), contrat de maîtrise d’oeuvre, etc.
Le terme « intrinsèque » révèle que cette garantie exclut dans son appréciation la consommation réelle de l’utilisateur. Le contrôle ne serait donc pas un contrôle de la consommation réelle mais un contrôle sur dossier et sur site un peu avant la réception de l’ouvrage. Cette évaluation de la consommation se fait sur la base des mêmes cinq usages que la RT 2012 (le chauffage, le refroidissement, la production d’eau chaude sanitaire, l’éclairage, les auxiliaires de chauffage et de refroidissement et la ventilation du bâtiment). Ces diagnostics seront effectués par un tiers indépendant.
Son principal avantage est d’offrir une garantie claire et sûre au maître d’ouvrage. Une garantie plus souple qui peut s’appliquer à une habitation identifiée dans un immeuble quand la réglementation ne s’intéresse qu’à l’immeuble dans son ensemble. D’autre part, les non-conformités repérées au moment du diagnostic pourront être traitées par le prestataire garant avant la livraison de l’immeuble.
Comme ses auteurs le soulèvent eux-mêmes, cette garantie a également ses points faibles.
Son principal point faible est sa durée, en effet celle-ci est a priori uniquement valable jusqu’à la réception, elle exclut de son champ donc, tout défaut de performance résultant d’une dégradation ultérieure des matériaux.
Cela a pour conséquence que la question de la qualification d’un défaut de performance énergétique après la réception reste entière.
De plus, elle n’inclut que les 5 usages prévus dans le champ de la RT 2012 ce qui ne garantit donc pas la consommation conventionnelle effective du bâtiment.
Figure1 : extrait issu du rapport : la Garantie de Performance Energétique
b) La Garantie de Résultats Energétiques (GRE) :
Cette garantie a pour objectif de couvrir l’engagement du constructeur à ce que l’utilisateur ne dépasse pas une consommation d’énergie réelle déterminée.
Figure 2 : extrait issu du rapport : La Garantie de Performance Energétique
Il y a donc une grande liberté contractuelle à l’oeuvre dans cette garantie, notamment au niveau de son périmètre, la base des 5 usages de la RT 2012 peut ainsi être élargie ou rétrécie.
Les consommations d’énergie doivent être exprimées en énergie finale par une méthode simple, elles doivent être corrigées des facteurs d’influence (exposition du bien, zone géographique, usage anormal des locaux, etc).
Le calcul de la pénalité :
Si les consommations réelles corrigées sont supérieures aux consommations maximales garanties, le garant supporte une pénalité qui ne peut être que libératoire en proportion de l’écart (consommation x prix unitaire), majorée éventuellement d’un multiplicateur.
Si les consommations réelles corrigées sont inférieures au maximum garanti, l’économie bénéficie en totalité ou en partie- au bénéficiaire de la garantie.
Pour éviter des suivis trop fréquents, l’instauration d’une marge de neutralisation de la pénalité ou du bonus (marge appelée « tunnel »), autour du maximum garanti semble raisonnable (par exemple 5 %).
La durée de la couverture :
Là encore c’est la liberté contractuelle qui domine, une garantie longue durée est très protectrice pour l’utilisateur mais les risques qu’elle engendre pour le constructeur rendront son coût élevé, coût qui se répercutera bien évidemment sur le montant du contrat de louage d’ouvrage.
Ainsi, les auteurs du rapport envisagent la création d’une GRE courte durée qui conserve certains intérêts :
Figure 3 Extrait issu du rapport : la Garantie de Performance Energétique
Cette Garantie de Résultats Energétiques est audacieuse et intéressante pour le futur utilisateur du bien. Celui-ci appréciera certainement que l’objet de la garantie soit sa consommation réelle et non une consommation théorique qu’il lui est plus difficile d’appréhender.
Néanmoins des interrogations subsistent quant à la mise en oeuvre concrète de cette garantie. On peut craindre en effet qu’elle soit limitée à quelques poste de consommation et que le comportement de l’utilisateur en matière de consommation d’énergie soit très encadré ce qui aurait pour conséquence de limiter considérablement la portée de la garantie.
Enfin, comme le soulignent les auteurs du rapport, cette garantie ne vise que l’indemnisation des dysfonctionnements et non leur réparation. Il se peut donc que le bâtiment ne réponde finalement pas aux normes édictées par la RT 2012, bien sûr, en cas de différentiel de la consommation réelle, le constructeur aura intérêt à effectuer les réparations pour éviter la pénalité.
Quelle impression ressort de ces deux propositions de garantie ?
Tout d’abord on sent que la question suscite de plus en plus l’intérêt des professionnels et des universitaires. Si des solutions sont proposées, elles apparaissent toujours incomplètes avec, à chaque fois, des limites de couvertures qui rendent les garanties partielles. Il ne s’agit pas ici de critiquer le travail effectué mais de mettre en avant la difficulté de trouver une réponse simple et efficace aux enjeux soulevés par la RT 2012 en termes de garantie d’assurance.