Le risque est un danger éventuel plus ou moins prévisible(1). Il est indissociable
des décisions et des activités humaines et constitue le socle de l’assurance dont le but
est de couvrir les dommages qui peuvent en résulter (assurances de choses) et
d’indemniser les préjudices causés à autrui (assurances de responsabilité).
L’assurance répond à l’inquiétude que provoquent les risques. Dans notre société
techno-industrielle, l’aversion face au risque va de pair avec la propension croissante
à renforcer la couverture que procure l’assurance : la société du risque est une société
assurantielle(2). Le lien qui semble si évident entre le risque et l’assurance est parfois
traversé de tensions(3) : assurance et risque s’opposent lorsque l’ignorance sur la
prévisibilité d’un risque le rend inassurable.
Le risque est en effet composé par l’ensemble des évènements possibles qui
peuvent en résulter et la probabilité associée à chacun de ces évènements. Le risque
est une situation où les possibilités de l’avenir sont connues et probabilisables, et se
distingue de l’incertitude où l’on ignore tout cela(4). Cette distinction fondamentale
nous permet de dresser une typologie des risques. Lorsque le phénomène qui soustend
le risque est compris et que sa probabilité est connue, on a affaire à un risque
avéré (ou risque certain), dont l’existence ne fait pas de doute et dont seule la
réalisation est aléatoire. Lorsque le phénomène de base est incertain et n’est qu’une
possibilité identifiée dont on ne connaît pas la probabilité de survenance, le risque est
potentiel (ou risque incertain). Mais lorsque aucun danger n’est identifié ni même
esquissé, le risque est inconnaissable : c’est là que se situe le risque de
développement, cette part de l’activité humaine contenant en germe un risque
indécelable de dommage(5). A l’autre extrémité, celui de la certitude absolue, le risque
s’est réalisé(6) et notre société moderne y a attaché le principe de réparation(7).
Le risque de développement est un concept communautaire d’origine allemande apparu à la faveur de l’élaboration d’une législation européenne protectrice du consommateur et particulièrement de la directive communautaire sur la responsabilité du fait des produits qui sera adoptée le 25 juillet 1985(8). Sous la formule «sibylline et trompeuse »(9) de risque de développement se cache une faculté
d’exonération de la responsabilité civile introduite par ladite directive dont les
dispositions ont été transposées en droit français par la loi du 19 mai 1998(10) relative à
la responsabilité du fait des produits défectueux.
La doctrine parle alors d’un vice intrinsèque du produit, vice non seulement
caché mais totalement indécelable et imprévisible compte tenu de l’état des
connaissances techniques acquises au moment de la livraison(11). Ce risque s’attache à
la mise sur le marché de produits nouveaux qui sont parfaits compte tenu des
données contemporaines de la science et des moyens de contrôle et
d’expérimentation dont on dispose, mais qui dans l’avenir se révèleront peut-être
défectueux(12). Autrement dit, on ne pouvait pas faire mieux dans l’état de la science et
de la technique du moment(13). Le risque n’est pas raisonnablement prévisible puisque
le caractère nocif ou dangereux du produit, insoupçonnable lors de la fabrication eu
égard aux données actuelles des connaissances scientifiques, n’a été révélé que plus
tard par les progrès scientifiques ou l’expérience(14).
On l’a aussi appelé défaut latent, car il existe tout en restant inconnu et
indécelable au moment où le produit a été mis en circulation, pour le distinguer du
défaut ultérieur, celui qui n’existait pas au moment où le produit a été mis en
circulation mais qui s’est développé ultérieurement(15). Le risque de développement
est en effet inhérent au produit, bien qu’insoupçonné, alors que le défaut ultérieur
survient du fait d’une modification des règles de sécurité rendant le produit non
conforme(16).
La doctrine définit aujourd’hui le risque de développement comme le défaut d’un produit qui n’a pu être ni découvert ni évité pour la raison que l’état des connaissances scientifiques et techniques objectivement accessibles lors de la mise en
circulation du produit ne le permettait pas(17). Cette définition, pour être exacte, est
cependant incomplète. Le risque de développement est inscrit dans l’avenir, puisque
ce sont les techniques nouvelles qui permettront de déceler ce qui avant elles était
indécelable(18), c’est le développement scientifique qui risque de faire apparaître des
défauts jusqu’alors imprévisibles. Pèse donc sur le producteur le risque d’un
développement de l’état des connaissances(19), le risque de développement pouvant
être révélé par l’évolution des connaissances avant la manifestation d’un dommage(20).
Il suppose donc, d’une part le risque de développer un danger imprévisible ou
indétectable, d’autre part le risque d’un développement de l’état des connaissances,
de l’expérience ultérieure et du progrès technique qui permettra de déceler le défaut
du produit considéré comme irréprochable jusqu’alors(21). Le risque de
développement, sorte de risque de mise au point du produit(22), doit donc se définir
comme le risque d’un défaut qui est apparu manifeste du fait du développement des
connaissances scientifiques et techniques(23).
Ni la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits
défectueux du 25 juillet 1985(24), qui introduisit cette notion dans notre arsenal
juridique, ni la loi de transposition du 19 mai 1998(25), ne définissent le risque de
développement, mais son concept fonde le cas d’exonération mis à la disposition du
producteur « lorsque l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment
de la mise en circulation du produit n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ».
Il s’agit de l’état objectif, à son niveau le plus élevé, des connaissances scientifiques et
techniques dont le producteur est présumé être informé, et non pas l’état des
connaissances dont il était ou pouvait être informé(26). C’est bien la certitude
scientifique de l’innocuité du produit qui est exonératoire(27). Il en ira de même avec la
loi du 1er août 2008 transposant fidèlement la directive du 21 avril 2004 sur la
responsabilité environnementale et qui consacre l’exonération en des termes
identiques(28). Quant à loi du 4 mars 2002, qui organise la prise en charge par la
collectivité (à travers l’O.N.I.A.M.) de la réparation des accidents sans faute ni
responsabilité des professionnels de santé – ce que l’on appelle communément les
aléas thérapeutiques, elle traite sans le dire des manifestations du risque de
développement(29).
Le risque de développement se rencontre principalement dans trois
domaines : la responsabilité du fait des produits défectueux, dans le secteur de la
santé et dans celui de la construction, la responsabilité médicale et la responsabilité
environnementale. Les exemples de situations relevant de la notion de risque de
développement se caractérisent comme des sinistres parfois à grande échelle,
s’agissant de produits faisant l’objet d’une distribution de masse, apparaissant
principalement dans les secteurs chimiques et pharmaceutiques et ayant un coût
économique très élevé(30). De la triste affaire de la Thalidomide (Contergan)31 au drame
du Distilbène(32), en passant par les contaminations transfusionnelles(33) et l’hormone de
croissance(34), avec les ravages de l’amiante en toile de fond(35), la liste est éloquente des
dommages qui commencent à se manifester plusieurs mois sinon plusieurs années
après les premières mises en circulation. C’est le nombre de victimes et la gravité des
dommages qui marquera le sinistre du sceau de la catastrophe(36) : le sinistre sériel,
« catastrophe en miettes »(37), est une catastrophe d’origine humaine en plusieurs actes,
sans unité de temps ou de lieu compte tenu du délai de révélation, et dont les causes
profondes et immédiates s’inscrivent dans le temps(38).
L’extraordinaire innovation technologique et les avancées de la science de ces
dernières décennies ont sensibilisé l’opinion publique aux risques importants générés
par des produits sophistiqués et leur commercialisation internationale(39). Le concept
de risque de développement a donc fait l’objet de débats doctrinaux entre les
partisans de son admission comme cause d’exonération et les opposants à une telle
intégration, tant lors de l’adoption de la directive du 25 juillet 1985 qu’au cours des
débats développés autour de la loi de transposition du 19 mai 1998. Il s’agissait en
effet d’une cause d’exonération facultative pour les Etats membres autorisés à ne pas
la retenir au sein du texte de transposition.
Les défenseurs des intérêts industriels – essentiellement l’industrie
pharmaceutique étroitement associée aux débats parlementaires(40) – et leurs assureurs
invoquaient les impératifs de la concurrence communautaire en faveur de
l’exonération, tandis que les représentants des consommateurs se mobilisaient contre
l’exonération qui représentait un recul de la protection des victimes(41). Il est pourtant
permis de douter que les divergences des droits nationaux au sein de l’Union
européenne aient une véritable incidence sur les conditions de la concurrence(42).
L’industrie pharmaceutique allemande, dont la compétitivité n’est pas contestable,
est soumise à un régime juridique qui rejette l’exonération pour risque de
développement puisque la loi du 24 août 1976 relative aux médicaments – qui de ce
fait échappent au régime de la responsabilité du fait des produits défectueux voulu
par la directive – a mis en place un régime de responsabilité objective du fabricant qui
ne peut pas s’exonérer par le risque de développement(43).
Les industriels et les assureurs ont également « brandi comme un
épouvantail »(44) l’exemple américain pour s’opposer à la prise en charge du risque de
développement(45). Mais les excès dénoncés sont inhérents au système judiciaire
américain qui n’est pas transposable au droit français : la souplesse des règles de
compétence, qui permet aux victimes de faire ce que l’on appelle communément du
« forum shopping », l’existence du Jury, la rémunération des avocats proportionnelle à
l’indemnité octroyée, l’existence des dommages intérêts punitifs et surtout un bas
niveau de protection sociale ont entraîné en Amérique du Nord une évolution de la
responsabilité des fabricants devenue inassurable(46).
Surtout, ils ont exposé que le risque de développement, parce qu’il peut
présenter un caractère sériel et catastrophique, ne serait pas assurable et la charge
d’indemnisation en serait trop lourde pour les entreprises : sans assurance, le risque
de développement, parce qu’il est de nature catastrophique, mettrait potentiellement
toute entreprise innovante en faillite(47). La prise en charge des victimes de dommages
résultant d’un risque de développement doit revenir à la solidarité nationale, dont la
forme la plus aboutie est certainement la sécurité sociale née des ordonnances des 4
et 19 octobre 1945 promulguées par le gouvernement du Général de Gaulle et qui a
reçu une consécration constitutionnelle par le préambule de la Constitution du 27
octobre 1946 qui proclame la solidarité et l’égalité de tous les citoyens face aux
calamités nationales.
Toujours est-il que le lobby de l’industrie et de l’assurance l’a emporté48,
puisque la loi a admis l’exonération pour risque de développement dans le régime de
responsabilité du fait des produits (loi du 19 mai 1998) et dans le régime de la
responsabilité environnementale (loi du 1er août 2008). Il est certain que la menace de
catastrophes sanitaires ou écologiques et la crainte des coûts colossaux qu’elles
engendrent ont exercé une influence sur le législateur national dans sa décision
d’admettre le principe de l’exonération pour risque de développement49.
Introduite dans notre droit sous l’influence marquée du droit communautaire,
l’exonération par le risque de développement est aujourd’hui devenue un principe
dont il nous faut rechercher le fondement et délimiter le domaine (Première partie),
tandis que le recul de la responsabilité civile qu’elle entraîne limite la prise en charge
par le marché de l’assurance et transfère la réparation des dommages sur la solidarité
nationale (Seconde partie).
1 Dictionnaire Le Petit Robert
2 GODART Olivier, HENRY Claude, LAGADEC Patrick et MICHEL-KERJAN Erwann, Traité des
nouveaux risques, Gallimard, 2002
3 NOVEMBER Andràs et Valérie, Risque, assurance et irréversibilité, Revue européenne des sciences
sociales, XLII-130 / 2004
4 KNIGHT Franck, Risk, Uncertainty and Profit, Boston, Houghton-Mifflin Co., 1921; PICARD Pierre,
Du risque à l’incertain, de l’incertain aux menaces, Risques n° 48, décembre 2001
5 OUDOT Pascal, Le risque de développement : contribution au maintien du droit à indemnisation, Editions
Universitaires de Dijon, 2005
6 NOVEMBER Andràs et Valérie, op. cit.
7 BOUIX Aurore, Le risque de développement : responsabilité et indemnisation, Presses Universitaires d’Aix-
Marseille, 1995; GODART Olivier, HENRY Claude, LAGADEC Patrick et MICHEL-KERJAN Erwann,
op. cit. ; ESWALD François, Pour une réforme de la réparation du dommage corporel, Risques n° 68,
décembre 2006 ; KESSLER Denis, L’ère de la vulnérabilité, Risques n° 67, décembre 2006
8 ESWALD François, La véritable nature du risque de développement et sa garantie, Risques n° 14, avril
1993 ; VEZINET Isabelle, Le risque de développement en matière de responsabilité du fait des produits
défectueux, Dr. & Patr. n° 50, juin 1997 ; CHADELAT Catherine, Risque de développement, R.G.D.A. 1998
page 453 ; BERG Olivier, La notion de risque de développement en matière de responsabilité du fait des
produits défectueux, J.C.P. n° 27, 3 juillet 1996, I 3945 ; VINEY Geneviève, L’introduction en droit français
de la directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, D. 1998 page
291 ; OUDOT Pascal, op. cit.
9 LAMBERT-FAIVRE Yvonne et PORCHY-SIMON Stéphanie, Droit du dommage corporel, systèmes
d’indemnisation, 6ième édition, Dalloz, 2009
10 Loi n° 98-389 du 19 mai 1998, J.O. du 21 mai 1998
11 DEPRIMOZ Jacques, Responsabilité des fabricants et distributeurs de produits, R.G.A.T. 1975 page 480
12 MALINVAUD Philippe, Pour ou contre la validité des clauses limitatives de la garantie des vices cachés
dans la vente, J.C.P. n° 18, 1975, I 2690
13 LARROUMET Christian, Réflexions sur la convention européenne et la proposition de directive de Bruxelles
concernant la responsabilité du fait des produits, D. 1978 chronique page 219
14 REVEL Janine, La prévention des accidents domestiques : vers un régime spécifique de responsabilité du fait
des produits ? D. 1984 chronique page 69
15 COWELL J., La directive communautaire « produits » : les deux prochaines années, R.G.A.T. 1986 page 180
16 MANSART Béatrice, Le risque de développement des produits issus du corps humain, Méd. et droit, n° 99,
1999 page 11 ; VEZINET Isabelle, op. cit.
17 BERG Olivier, op.cit. ; DEVAUX Claude, Le risque de développement in Encyclopédie de l’assurance,
Editions Economica, 1998 page 1251 ; LARROUMET Christian, La notion de risque de développement,
risque du XXI° siècle, in Clés pour le siècle, Dalloz 2000 page 1589 ; STUDER Sarah, La prise en charge du
risque de développement par l’assurance, Master 2 de Droit de la prévention des risques et responsabilités,
Université de Haute-Alsace, 2006 ; FAURAN Blandine, Risques de développement et produits de santé : la
situation en 2008, R.D.S.S. 2008 page 1034 ; VINEY Geneviève, op. cit.
18 LAMERE Jean-Marc, Vers une réforme de l’assurance de responsabilité civile en France, Risques n° 52,
décembre 2002
19 ESWALD François, op. cit. ; BOUIX Aurore, op. cit.
20 OUDOT Pascal, op. cit.
21 DELPOUX Claude, Le risque de développement, Risques n° 12, octobre 1992 ; VEZINET Isabelle, op. cit.
22 JEANNOT-PAGES Ghislaine, Le risque de développement est-il bénéfique pour l’inventeur-producteur ?
Dr. & Patr. octobre 2000, n° 86
23 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, Risques et assurances des entreprises, 3ième édition, Dalloz, 1991
24 Directive n° 85/374/C.E.E. du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives,
règlementaires et administratives en matière de responsabilité du fait des produits défectueux,
J.O.C.E. du 7 août 1985
25 Loi n° 98-389 du 19 mai 1998, J.O. du 21 mai 1998
26 C.J.C.E., 29 mai 1997, affaire C 300-95 ; DEGROOTE D., BENAICHE Lionel, Responsabilité civile du fait
des produits défectueux : nouvelles perspectives au regard des arrêts du 25 avril 2002 de la Cour de justice des
Communautés européennes, Méd. et droit, n° 60, 2003 page 73 ; STUDER Sarah, La prise en charge du
risque de développement par l’assurance, Master 2 de Droit de la prévention des risques et responsabilités,
Université de Haute-Alsace, 2006 ; FAURAN Blandine, Risques de développement et produits de santé : la
situation en 2008, R.D.S.S. 2008 page 1034
27 LAMBERT-FAIVRE Yvonne et PORCHY-SIMON Stéphanie, op. cit.
28 Directive n° 2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale, J.O.U.E. du 30 avril
2004 ; loi n° 2008-757 du 1er août 2008, J.O. du 2 août 2008 ; CARVAL Suzanne, Un intéressant hybride :
la « responsabilité environnementale » de la loi n° 2008-757 du 1er août 2008, D. 2009 page 1652
29 Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, J.O. du 5 mars 2002 ; OUDOT Pascal, op. cit.
30 MALINVAUD Philippe, op. cit. ; COWELL J., op. cit. ; VEZINET Isabelle, op. cit. ; DEVAUX Claude,
op. cit.; GODART Olivier, HENRY Claude, LAGADEC Patrick et MICHEL-KERJAN Erwann, op. cit. ;
STUDER Sarah, op. cit.
31 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, op. cit. ; DEVAUX Claude, op. cit. ; GIRARD Marc, La défectuosité : vers
une réappropriation juridique du fait ? L.P.A. 4 juillet 2006, n° 132 page 8
32 COWELL J., op. cit. ; LAMBERT-FAIVRE Yvonne, op. cit.
33 VINEY Geneviève, op. cit. ; JOURDAIN Patrice, Une loi pour rien ? R.C.A. juillet-août 1998 chronique
16 ; LAMBERT-FAIVRE Yvonne, De la licéité des obligations d’assurance règlementaires et des limitations de
garantie dans le temps et en montant, D. 2001 page 1265 ; CORMIER Christine, L’établissement français du
sang, R.D.S.S. 2001 page 763
34 CORGAS-BERNARD Christina, Chronique de jurisprudence de responsabilité civile médicale, Méd. et
droit, n° 82, janvier-février 2007 page 1
35 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, op. cit. ; ESWALD François, Entretien, Risques n° 66, juin 2006
36 THOUROT Patrick, L’assurance et les grands sinistres catastrophiques, Risques n° 48, décembre 2001
37 LAMBERT-FAIVRE Yvonne et PORCHY-SIMON Stéphanie, op. cit.
38 FEUERBACH-STEINLE Marie-France, Le droit des catastrophes et la règle des trois unités de temps, de
lieu et d’action, L.P.A. 28 juillet 1995, n° 90 page 9 ; LAMERE Jean-Marc, Assurance et catastrophes :
aujourd’hui et demain, Risques n° 42, juin 2000
39 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, op. cit.
40 DEGROOTE D., BENAICHE Lionel, Responsabilité civile du fait des produits défectueux : nouvelles
perspectives au regard des arrêts du 25 avril 2002 de la Cour de justice des Communautés européennes, Méd. et
droit, n° 60, 2003 page 73
41 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, op. cit. ; DELPOUX Claude, op. cit. ; BOUIX Aurore, op. cit. ; VEZINET
Isabelle, op. cit. ; LARROUMET Christian, La responsabilité du fait des produits défectueux après la loi du 19
mai 1998, D. 1998 page 311 ; VINEY Geneviève, op. cit. ; CONFINO Jean-Philippe, La mise en circulation
dans la loi du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, Gaz. Pal. 3 février 2001, n° 34
page 2 ; DEGROOTE D., BENAICHE L., Responsabilité civile du fait des produits défectueux : nouvelles
perspectives au regard des arrêts du 25 avril 2002 de la Cour de justice des Communautés européennes, Méd. et
droit, n° 60, 2003 page 73 ; LAMBERT-FAIVRE Yvonne et PORCHY-SIMON Stéphanie, op. cit.
42 BORGHETTI Jean-Sébastien, La responsabilité du fait des produits défectueux et la protection des intérêts
professionnels, D. 2009 page 1731
43 Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelrechts, 24 août 1976, B.G.B.L., I, page 2445 ; BERG Olivier,
op. cit. ; PEIGNE Jérôme, Les personnes responsables : producteurs et distributeurs de produits de santé
défectueux, R.D.S.S. 2008 page 1015
44 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, op . cit.
45 ESWALD François, op. cit.
46 COWELL J., op. cit. ; BOUIX Aurore, op. cit.
47 ESWALD François, op. cit.
48 LAMBERT-FAIVRE Yvonne et PORCHY-SIMON Stéphanie, op. cit.
49 OUDOT Pascal, op. cit.