Le mot subrogation provient du latin subrogatio, qui veut dire substituer, remplacer,
changer une personne ou une chose pour une autre. Deux types de subrogation juridique
sont envisageables, personnelle et réelle, la première étant l´objet de notre étude.
La subrogation personnelle est un sujet de grand intérêt en matière d´assurances,
spécialement du point de vue juridique. Elle a fait l’objet de nombreuses jurisprudences non
seulement en France, mais aussi en Colombie.
Du point de vue économique, des sommes non négligeables sont récupérées par les
assureurs en vertu de ce recours. Il reste à voir si elle présente un véritable intérêt pour eux
ou si elle est à la marge de leur activité principale.
En matière de contentieux, il constitue la plupart des cas où l´assureur est placé dans la
partie active, en qualité de demandeur quand il exerce le recours subrogatoire.
Les comparaisons sont intéressantes non seulement quand il y a des grandes différences
entre les systèmes juridiques, mais aussi pour avoir une vision sur la diversité de problèmes
et de litiges qui se rencontrent dans chaque pays, qui ne sont pas nécessairement les mêmes,
tout comme les solutions adoptées par la jurisprudence. Avec cette analyse, les possibilités
peuvent être élargies dans un pays ou dans un autre, grâce à cet enrichissement comparatif.
S´agissant de deux systèmes de droit civil, leur fondement est commun. Le droit civil
colombien est fortement inspiré du Code de Napoléon, ce qui a une influence directe sur le
droit des assurances.
La première grande différence du point de vue formel général du droit des assurances
concerne la loi même, qui en droit Colombien se trouve dans le Code de Commerce. Il
s´agit du décret 410 de 1971. En matière d´assurances, ce décret a subit quelques réformes,
dont les plus importantes sont les lois 45 de 1990, 35 de 1993 et 389 de 1997.
Grosso modo, la loi 45 de 1990 c´est l´ouverture économique, la libre concurrence en
plusieurs aspects, parmi lesquels les assurances, liberté de produits, liberté de tarifs, liberté
de commissions ont été les plus importants principes posés. Il s´agit d´une loi faite dans le
but de protéger le consommateur, même si un code de la consommation n’existe pas
comme en France. L´un des aspects fondamentaux de cette loi concerne la possibilité
d´assurer la faute inexcusable.
La loi 35 de 1993 introduit des réformes concernant uniquement les grands risques. Elle
consacre la possibilité de modifier les délais et les taux d´intérêts à la charge de l´assureur à
travers des accords avec les grands assurés, mais seulement pour les assurances de
dommages.
Finalement, la loi 389 de 1997, transforme le contrat d´assurance en un contrat consensuel,
il était solennel avant cette réforme. Elle établit aussi qu´il peut être prouvé par écrit ou par
confession, ce qui a un impact direct en matière de subrogation.
Par contre, le droit des assurances français est régi principalement par le Code des
Assurances, consacré entièrement à cette discipline.
Les grandes réformes récentes ne se réfèrent pas particulièrement au recours subrogatoire
de l´assureur.
Le droit des assurances français, pour sa part a subi beaucoup plus de réformes. Les
principes fondamentaux du droit des assurances en vigueur ont été posés par la loi du 13
juillet 1930. Ils ont été compilés dans le Code des Assurances en 1976. En ce qui concerne
le contrat d´assurance, les principales réformes ont été introduites par la « loi Assurances »
n° 89-1014 du 31 décembre 1989. C´est une loi essentiellement consumériste, qui a pour
objectif de protéger le consommateur. Une autre réforme a été consacrée par la loi de
sécurité financière du 1er août 2003, relative à l´information précontractuelle en assurances
vie et à l´organisation de la profession d´assureur. D´autre part, des modifications du
contrat d´assurance sont intervenues avec la loi Châtel du 28 janvier 2005 sur la tacite
reconduction ; la loi du 6 juin 2005, concernant la fourniture de contrats d´assurance à
distance ; la loi du 15 décembre 2005 sur l´intermédiation.(1)
L´ordonnance du 21 janvier 2010 a créée l’Autorité de contrôle prudentiel ACP, résultant
de la fusion de la Commission bancaire de l’Autorité de contrôle des assurances et des
mutuelles (ACAM), du comité des entreprises d’assurance et du comité des établissements
de crédit et des entreprises d’investissement CECEI.
En ce qui concerne la forme, il résulte utile d´avertir que les références à la jurisprudence
sont différentes. En effet, en droit français on ne fait pas allusion au magistrat, tandis qu´en
droit Colombien, c´est une référence obligée et c´est même une façon de classification de la
jurisprudence, selon le nom de « l´auteur ». D’autre part, les décisions en droit français se
caractérisent par la brièveté, en droit Colombien elles sont beaucoup plus longues ; elles
reprennent les faits invoqués par les parties, les prétentions, les décisions de première et de
seconde instance et finalement la décision de la Cour de Cassation où elles reprennent de la
langue française le verbe casser, en espagnol « Casa ou No Casa» pour indiquer dans le
premier cas qu´elle casse la décision de la Cour d´appel et dans le deuxième cas, qu´elle la
maintient.
Cette étude tentera d´extraire les principales différences du recours subrogatoire dans les
régimes Français et Colombien, l´étendue des facultés conférées à l´assureur ainsi que les
limites.
Notre étude sera abordée en trois grandes parties: La première concernera les sources de
l´action, la deuxième sera consacrée aux conditions de l´action et la troisième à la mise en
oeuvre de la subrogation de l´assureur.
1 Mayaux, Luc, Assurances terrestres (1o généralités), Rép. Civ. Dalloz, septembre 2007.