· Représenter la société dans des opérations non prévus par les statuts
· Faire des affaires/contracter (business) avec la compagnie qu’il dirige pour éviter tout conflit
d’intérêt
· De représenter les partenaires ou les actionnaires lors des AG
En Belgique, le terme de « mandataire social » vise plusieurs personnes.
D’une part le « board of administrators » : le Conseil d’administration(CA). Le CA est
composé au minimum de trois personnes, dirigeants personne morale ou personne
physique. Leur rôle est d’effectuer tous les actes nécessaires pour atteindre l’objectif social,
ils engagent leur responsabilité s’ils n’agissent pas dans l’intérêt sociale.
D’autre part, le « Management » quotidien représente la société dans les problèmes
rencontrés quotidiennement par cette dernière. Cas où la société délègue le management
quotidien aux administrateurs délégués membre du CA ou PDG qui ne fait pas partis du CA.
Le pouvoir de(s) administrateur(s) sont étendu à tous les problèmes quotidiens rencontrés
par la société.
Enfin, le comité de direction « management committee ». Structure prévue par le code des
sociétés Belge pour lequel il délègue certains pouvoirs de managements.
En Allemagne, le terme anglo-américain « Directors & Officers » ( D&O) n’a
pas une réelle signification (d’après le droit des sociétés « corporate law »).
La personne responsable de la gestion de la société varie selon le type de société concernée.
Le terme de « Management » fait référence aux D&O. La « GmbH » (société à responsabilité
limitée) est la forme juridique la plus utilisée en Allemagne. Sa composition est la suivante :
des dirigeants « manager » sans précision sur le nombre exact d’exécutifs.
Au Nigéria la « companies and Allied Matters Decree » de 1990 définit le
dirigeant comme étant toute personne dûment désignée par la société pour diriger et gérer
les affaires de la société.
Aux Pays bas, sous la Loi hollandaise il y a les sociétés privés à responsabilité
limité « bestolen vennootschap » (BV) et les sociétés public à responsabilité limités
« naamloze vennootschap » (NV). Chacune d’entres elles constituent une entité avec leurs
propres droits et obligations. Sous le droit des sociétés hollandais il ya différentes formes de
sociétés mais elles ne seront pas décrites dans le cadre de cette étude.
En outre, il est possible de faire une distinction entre deux types de dirigeants : d’une part,
le Managing Director « bestuurders » et d’autre part, le dirigeant superviseur :
« commissarissen ».
Concernant les « managing directors », l’Assemblée Générale des actionnaires leur donne
des directives et ils ont l’obligation de les exécuter à défaut ils engagent leurs
responsabilités. Les pouvoirs des dirigeants ne peuvent être limités ni par les Statuts ni par
tout autre document. Par application du droit des sociétés hollandais, le pouvoir d’agir au
nom de la société appartient à plusieurs personnes. L’article 2 :240 /130 du code civil
Hollandais (DCC) dispose que « tous les membres du Directoire agissant conjointement ou
individuellement ; un des membre du directoire désigné par les statuts comme étant le
Président Directeur Général (PDG) ou le vice PDG » ont le pouvoir d’agir au nom de la
société. Les dirigeants agissant au nom d’une personne morale sont conjointement et
sévèrement responsables, ils ne peuvent pas se dégager de leur responsabilité via la
personne morale (article 2 : 11 DCC) ; cette dernière ne « faisant pas écran ».Les dirigeants
de faits sont également soumis aux même obligations et devoirs : Article 2 :261 /151 du
Code civil hollandais.
Par ailleurs, les dirigeant superviseurs : « commissarissen » ont pour rôle de superviser
l’action du directoire et de les conseiller. Ils ne peuvent pas représenter la société.
Non executive Directors : Le droit des sociétés hollandais ne prévoit pas explicitement le
« one tier board » composé de membre exécutif et non exécutif. Cependant certaine grande
société comme Unilever (NV) et Fortis (NV) ont un « one tier board ». Dans ce cas les non
exécutif sont membre du directoire (managing board) et ont légalement la même
responsabilité que les membres exécutifs.
Chacun a des obligations et des responsabilités différentes. Pas d’obligation ni de nationalité
ni de résidence pour être dirigeant. Notion d’ « officers » c’est-à-dire d’administrateurs
n’existe pas.
En Suisse, Les dirigeants « directors » de droit sont élus par les actionnaires
(enregistrés au registre du commerce). Pas de distinction entre « executive » et « non
executive directors ». Les dirigeants de fait qui participent aux prises de décisions sont
également pris en compte (voir l’affaire dans le rapport de la Cour Fédérale Suisse n° 107 I
349 en 1981) : des dirigeants de faits ayant été reconnu comme responsable). Les
« officers » qui ont une responsabilité « managerial » ont une liberté d’action plus
importante que les « directors ».
En Turquie, les « directors », les dirigeants et notamment dans les sociétés
par action (forme commerciale la plus utilisé en turquie) sont gérées et représentées par un
conseil d’administration composé au minimum 3 membres qui détiennent chacun d’entre
eux au moins une part social en leur nom.
Concernant les administrateurs « officers », l’article 343 TKK (code civil turc) stipule qu’une
société peut d’après ces statuts ou une AG déléguer la gestion de ces affaires à un
administrateur mais il n’engage pas sa responsabilité envers la société comme le ferai un
« officer » classique envers sa société, ses actionnaires ou ces créanciers.
En Australie, les deux formes de société les plus fréquentes sont : la société à
responsabilité limité et la Société par action.
Ainsi, dans ces sociétés la responsabilité incombe à un ou plusieurs actionnaires (dont le
Capital minimum est de 35 000€, moitié du capital doit être monétaire) et à l’Assemblée
Générale des actionnaires. Mais également à un ou plusieurs dirigeants représentant la
société.
Pour les sociétés cotées en bourse, (formé d’au moins 2 actionnaires et capital minimum de
70 000€) elles ont une composition différente. Composé du « managing board » / un ou
plusieurs membres et du Supervisory board composé d’au moins 3 membres. Le corps le
plus important, l’Assemblée des actionnaires qui se réunit au minimum une fois par an.
Pas de distinction entre D&O. Pour les Sociétés par action, les dirigeants sont les organes
exécutifs « managing directors ». Ils représentent la société et gèrent les affaires. Les
actionnaires supervisent le tout.
Les statuts doivent prévoir la mise en place d’un organisme de control supplémentaire des
dirigeant le « supervisory board » (élu pour un maximum de 5ans renouvelable).
Les mandataires sociaux sont : les dirigeants (managers) entendu au sens de managing
directors ; les membre de l’Assemblée Générale ; les membres du groupe de superviseurs :
« supervisor » entendu au sens de managing directors ; membre de l’AG et les membre du
groupe de superviseur « supervisory boards ».
Au Brésil, les deux types de sociétés les plus communes sont la « sociedad
Anonima »(SA) et « la Limitad ». La SA désigne essentiellement les grosses sociétés dont le
capital est divisé en actions. La « limitad » est une société formée au minimum de deux
individus ou entités de n’importe quelle nationalité. Il s’agit d’une sorte de croisement entre
une société à responsabilité limitée et un « partenariat limité ». Son capital est divisé en
« quotas » (ou parts).
Les termes de « directors & Officers » ne sont pas clairement définis par la législation
Brésilienne. On fait généralement référence à la notion d’administration d’une entreprise.
La gestion d’une SA peut être confiée conjointement au conseil d’administration « Conselho
de Administraçao » ou uniquement au conseil des dirigeants. Les « directors » et « officers »
responsables de la gestion de la SA sont ceux élus et nommés conformément aux statuts ; ils
ne peuvent pas déléguer leur pouvoir.
En ce qui concerne la « limitad », celle-ci n’a ni de « director » ni d’ « officer », mais un ou
plusieurs administrateurs, dont la position est toutefois analogue à celle d’un D&O.
Ainsi, sont considérés comme dirigeants : le conseil d’administration, les
administrateurs(ceux qsui dirigent la société ainsi que les représentants légaux) et selon une
tendance récente, toute personne qui accomplit des devoirs de « managers » pour
l’entreprise ou la représente.
Au Royaume –Uni, est « director », toute personne en charge d’une telle
fonction, quel que soit le nom qu’on lui donne. Il a été établi par la jurisprudence que cette
définition n’était pas exhaustive et que le terme de « director » pouvait varier selon le
contexte. Le dirigeant doit donc être identifié selon la fonction qu’il occupe. Selon certaines
dispositions du « Companies Act », la responsabilité du « director » peut-être étendue à
toute personne qui agit comme telle.
Le terme d’ « officer » (administrateur) est quand à lui suffisamment vaste pour inclure le
secrétaire ou n’importe quel manager de la société ou même un des employés de la société.
En Corée, au niveau des entités juridiques, la forme la plus courante est la
« chsik hoesa ». En conséquence, les informations qui sont développées dans ce paragraphe
concernent essentiellement les dirigeants qui travaillent au sein de cette structure. C’est le
Code de commerce coréen (KCC) qui sert de base au droit des sociétés en Corée. Selon la
législation coréenne, une société est généralement considérée comme une entité légale
distinct qui doit être dirigée à travers les organes de la corporation tels le conseil
d’administration ou les réunions d’actionnaires.
Les dirigeants sont nommés via des résolutions adoptées par l’Assemblée Générale des
actionnaires. Ils doivent être ensuite inscrits sur le registre de la société. Cependant, il peut
exister des dirigeants de fait notamment ci ce dernier utilise son influence pour conseiller un
dirigeant sur la façon de gérer les affaires ; ou s’il dirige personnellement la société sous le
titre de dirigeant sans être autorisé à le faire.
A Taiwan, le « director » est le dirigeant qui manage et gère les affaires
d’une société à responsabilité limitée, ou un membre du conseil d’administration d’une
société en commandite par action : il s’agit donc des responsables d’une société.
Le terme d’ « officer » désigne les personnes responsables d’une société, plus généralement,
les managers de l’entreprise.
Les responsabilités des D&O s’étendent également au « supervisor » (surveillant) qui peut
avoir une responsabilité personnelle dans la gestion des affaires de l’entreprise. Le
supervisor, en plus de l’assemblée des actionnaires et du conseil d’administration, est une
unité organisationnelle obligatoire au sein d’une société en commandite par actions. Le
« supervisor » ne manage pas l’entreprise, son rôle est uniquement de surveiller les actions
du conseil d’administration, dans l’intérêt des actionnaires.
Au Mexique, la loi « Ley General de Sociedad Mercantiles », ne fait pas de
distinction entre (D&O) administrateurs et dirigeants.
Retour au menu : RESPONSABILITE CIVILE DES MANDATAIRES SOCIAUX A L’INTERNATIONAL