Autant la doctrine que la jurisprudence française ne s´y opposent pas à la possibilité
d´exercer la subrogation conventionnelle dans certains cas où la subrogation légale spéciale
du Code des Assurances n´a pas été possible. Certainement, les exigences légales doivent
être réunies, principalement elle doit être expresse, d´une part et faite en même temps que
le payement, d´autre part.
La condition d´être expresse est remplie quand elle figure sur la quittance subrogative où le
bénéficiaire indique avoir reçu le paiement de l´indemnité.(17)
Quand à l´exigence d´être faite en même temps que le paiement, deux moments ont fait
l´objet d´analyse jurisprudentielle :
– La subrogation convenue avant le paiement : Pendant longtemps la jurisprudence ne
l´a pas admis, elle était considérée inefficace jusqu´en 1992 : « La concomitance de
la subrogation au paiement exigée par l´article 1250, 1° du Code civil peut être
remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fût-ce dans un document
antérieur, sa volonté de subroger son co – contactant dans ses créances à l´instant
même du paiement. »(18)
– La subrogation consentie après le payement n´est pas admissible parce que le
paiement annule la créance.
– La subrogation concomitante, notion qui a fait l´objet d´analyse jurisprudentielle et
dont l´exigence est moins stricte que le serait l´interprétation littérale du mot. Ainsi,
la concomitance a été retenue dans un cas où la Cour a considéré qu´après paiement
de l´assuré, l´assureur(19) « a reçu de cette dernière en retour et dans des délais
administratifs normaux, la quittance subrogative, ce dont il résulte que le paiement a
été concomitant à la subrogation ».(20) Par contre, elle n´a pas été retenue « dans une
espèce où la quittance a été envoyée un an et trois mois après la délivrance du
chèque ».(21)
« La subrogation légale de l’assureur contre le tiers responsable instituée par les
dispositions de l’article L-121-12 du Code des Assurances, qui ne sont pas impératives,
n’exclut pas l’éventualité d’une subrogation conventionnelle. »(22)
« Bien entendu, l’exercice de la subrogation conventionnelle est enfermé dans les
conditions prévues par l’article 1250, 1 du Code civil. Il s’agit d’une subrogation consentie
par le créancier, et non de celle consentie par le débiteur. »(23)
La subrogation conventionnelle résulte d’une grande utilité pour l’assureur dans bon
nombre de cas, tels que ceux résultants des paiements commerciaux par exemple parce que
le dommage est exclu(24) ou encore les cas où le contrat d’assurance est annulé après
l’indemnisation de la victime par l’assureur, parmi d’autres.
Dans des cas similaires les juges Colombiens n’admettent en aucun cas la subrogation de
l’assureur. Ils indiquent expressément que les paiements commerciaux éliminent la
possibilité du recours à l’assureur.
La jurisprudence fait allusion à la subrogation conventionnelle, qu´elle signale était établi
précédemment par l´article 677 du Code de Commerce et qui a été remplacé par la
subrogation légale de l´article 1096.(25)
Par un arrêt de 1986, la Chambre Civile de la Cour de Cassation indique que la subrogation
légale se produit “ipso jure” du seul fait du paiement de l´indemnité, avec la conséquence
de la transmission du droit avec, sans, ou contre la volonté du débiteur, tandis que la
subrogation conventionnelle aurait lieu moyennant l´accord entre l´assureur et l´assuré. Cet
aspect empêche la cession des droits de l´assuré à l´assureur, étant donné qu´après le
paiement il n´aura rien dans son patrimoine.(26)
La doctrine Colombienne signale que le droit à la subrogation conféré à l´assureur est
uniquement légal : “Il s´agit d´un cas de subrogation légale, non pas de subrogation
conventionnelle (…) Il n´y a pas de doutes sur le caractère légal de la subrogation prévue
dans l´article 1096, caractère qui se déduit premièrement de l´expression utilisée par le
législateur : « L´assureur …sera subrogé de plein droit. »(27)
La subrogation conventionnelle n´est donc pas admise en droit Colombien. Le seul
mécanisme accepté à l´assureur est la subrogation légale.
17 Cass. 1re civ., 19 déc. 1989, n° 88-13.964, RGAT 1990, p. 107, note Margeat H. et Landel J.
18 Cass. Com., 3 mars 1992, n° 90-17.249, RGAT 1993, p. 295, note Rémy Ph.
19 Lamy Assurances, Contrat d´assurances, Assurances de dommages, Assurances de Personnes,
Intermédiaires d´assurance, Edition 2011, p 938.
20 Cass. com., 11 déc. 2007, n° 06-17.449 RGDA 2008, p 339, note Kullmann J.
21 Lamy Assurances, Contrat d´assurances, Assurances de dommages, Assurances de Personnes,
Intermédiaires d´assurance, Edition 2011, p 398 ; Cass. 2è civ. 16 oct. 2008, n° 07-16.934., RGDA 2009, p
139, note Kullmann J.
22 Cass, 1ere civ., 9 déc.1997 : Resp. civ. et assur. 1998, comm. 107 et chron. 5, H. Groutel.
23 Bigot Jean, avec la collaboration de Beauchard Jean, Heuzé Vincent, Kullmann Jérôme, Mayaux Luc,
Nicolas Véronique, Traité de Droit des Assurances, Tome 3, Le Contrat d´Assurance, 2002, p.1143.
24 Cass. 2ème civ. 7 déc. 2006 : RCA 2007, comm. 101, note H. GROUTEL
25 Cour de Cassation, Chambre civile, 6 août 1985, Magistrat Horacio Montoya Gil.
26 Conseil d´État, Chambre Administrative, 3ème Section, 18 juillet 1986, Magistrat : Carlos Betancur
Jaramillo.
27 Ensayos Sobre Seguros, Homenaje al doctor J. Efrén Ossa G, Bogotá Colombia, 1992, La Subrogación del
Asegurador, Capítulo de Manizales, p.69.