L’exercice de la subrogation légale de droit commun permet d’élargir le champ d’action de
l’assureur dans les cas où la subrogation spéciale prévu par l’article 121-12 du Code des
Assurances ne serait pas possible et où on se trouverait dans l’impossibilité d’exercer la
subrogation conventionnelle.
C’est le cas du notaire assuré en responsabilité civile qui omet d’inscrire une garantie
hypothécaire. Son assureur indemnise son client qui n’a pas pu se faire payer du débiteur le
prêt dont la garantie n’a pas été inscrite.(8) L’assureur a alors la possibilité d´exercer le
recours subrogatoire de l’article 1251, 3 du Code civil. « L’assureur ne saurait cependant
recourir contre ce débiteur en utilisant la subrogation de l’article L. 121-12 ; c’est en effet
la faute de l’assuré (le notaire), et non la faute du tiers, qui a causé le dommage ayant
obligé l’assureur à garantir. » (9)
Plusieurs exemples peuvent être envisagés en application de cette subrogation dans le
domaine de l’assurance de responsabilité civile professionnelle particulièrement.
En ce qui concerne la subrogation légale accordée à l’assureur, la Cour de Cassation
Colombienne, dans l´arrêt du 18 mai 2005 considère qu’il s’agit “d’une des applications” de
la subrogation de droit commun établie par le code civil. Cela signifie que la subrogation
établie dans le code civil est celle de genre, tandis que celle de l’article 1096 en est
l’espèce. »
Un fondement commun existe aussi en droit français : « On peut considérer la disposition
de l’article 36 de la loi de 1930 comme une application directe de la subrogation de droit
commun instituée par l’article 1251,3 du Code civil. La jurisprudence dominante s’est
prononcée en ce sens »(10).
En faisant référence à la subrogation spéciale du droit des assurances, cette jurisprudence
signale: « (…) elle est intimement et fonctionnellement liée à l’institution de la subrogation
disciplinée par la législation civile, au point que les fondements et les principes qui servent
d’appui à ce régime particulier, en général, sont ceux qui informent la figure dans la sphère
commerciale. »
« Pourtant, que l´action subrogatoire référée ait pour fondement matériel le paiement de
l´obligation conditionnelle de l’assureur, conséquence du contrat d’assurance, n’empêche
pas de considérer l’action de subrogation visée à l’article 1096 du Code de commerce, sous
l’égide de la subrogation établie dans le droit commun, qui est mutatis mutandis, une de ses
applications individuelles, de plein droit, la même qui n’a pas utilisé une architecture
différente à celle de la «subrogation», avec tout ce que cela implique, en particulier face à
ce qui est prévu par l’article 822 du Code de Commerce, c’est-à-dire, l’intégration
obligatoire, le cas échéant, dans le domaine des codifications Ius Privatum. »(11)
La jurisprudence Colombienne considère que le Code Civil consacre le genre de la
subrogation légale dont une des espèces est celle prévue par l´article 1096 du Code de
Commerce, spécifiquement pour les assureurs. Cependant, elle n´admet pas que l´assureur
puisse exercer une action sur le fondement de la subrogation légale du Code Civil, et une
autre basée sur l´article 1096 du Code de commerce.
La seule action admise à l´assureur par le juge colombien au titre du recours subrogatoire
est celle dudit article 1096 dont toutes ces exigences doivent être réunies.
La jurisprudence française donne donc une interprétation plus large en admettant que le
recours subrogatoire peut avoir pour fondement l´article 1251, 3 du Code Civil.
8 Cass. 1re civ. 3 mars 1987, RGAT 1988, p. 28, note J.B.
9 Groutel, Hubert, Leduc Fabrice, Pierre Philippe, Asselain Maud, Traité du Contrat d´Assurance Terrestre,
Litec-Lexis Nexis S.A., 2008, pg 1032.
10 Bigot Jean, avec la collaboration de Beauchard Jean, Heuzé Vincent, Kullmann Jérôme, Mayaux Luc,
Nicolas Véronique, Traité de Droit des Assurances, Tome 3, Le Contrat d´Assurance, 2002, p.1141-1142.
11 Cour de Cassation, Chambre Civile, 18 mai 2005, Magistrat Carlos Ignacio Jaramillo J.