L´article 1096 en vigueur, la question de la cession d’actions s´est posée à la Cour de
Cassation. Elle a été emphatiquement refusée, tel que nous pouvons le constater dans l’arrêt
du 23 Septembre 1993 :
(…) “Si en exécution du contrat d’assurance et par le paiement de l’indemnité par l´assureur,
une cession de droits de l´assuré à l’assureur est convenue, celle-ci ne produit pas d’effets.”
(…) “Et si la cession indiquée avait pour objet la différence que la victime pouvait réclamer
à l’auteur du dommage (c´est à dire, la différence entre le montant de l’assurance et la plus
grande perte du dommage assuré), elle serait touchée par l’illégalité, parce que, directement
ou indirectement (par le fraude à la loi), il s´agirait d´une régulation conventionnelle d’une
manière différente de la relation l’assureur – subrogé et assuré- subrogatoire. Parce que à
travers cet accord résulte modifiée cette subrogation légale d´ordre public et limitée dans
son montant, dans le but de lui faire produire ouvertement et frauduleusement une portée
supérieure. “(34)
Cependant, une opinion différente a été exprimée dans cet arrêt par l´un des magistrats,
Antonio José de Irisarri Restrepo qui considère que dans la mesure où la subrogation légale
n´est pas admise parce que le paiement de l´assureur n´était pas valable, il ne trouve pas un
fondement légal pour méconnaître les accords de cession invoqués.
Ce système surement peut surprendre dans le droit français où les opinions dissidentes des
autres magistrats ne seraient jamais connues dans les arrêts. Par contre, en droit Colombien
c´est courant l´expression des arguments divergents.
Dans le même sens la doctrine juge que la subrogation légale n´est pas incompatible avec la
cession de droits ou de créances que puisse faire l´assuré ; elle est même conseillée. Les
arguments invoqués sont fondamentalement :
– Une solution contraire impose une limitation injustifiée à l´autonomie de la volonté
contractuelle ;
– L´article 1096 du Code de Commerce n´a pas été conçu pour éliminer la cession
conventionnelle mais pour éviter l´impunité des tiers responsables ;
– L´article 1096 n´est pas une règle impérative.(35)
La Cour de Cassation Colombienne sanctionne très fortement cette pratique de cession en
faveur de l´assureur en la qualifiant de frauduleuse.
La cession n´est admise actuellement ni en France, ni en Colombie. Elle a été admise en
France pendant la période précédant la loi du 13 juillet 1930 et en Colombie avant 1972
sous la discussion si la figure consacrée par l´article 670 du Code de Commerce était la
cession ou la subrogation conventionnelle.
34 Cour de Cassation, Chambre Civile, 23 septembre 1993, Magistrat Pedro Lafont Pianetta.
35 Ordóñez, Ordóñez, Andrés, Revue n° 1, avril 1984, Université Externado de Colombia.