Cette exigence est commune aux deux pays, la subrogation légale spéciale n´est possible
que dans les cas où le paiement est effectué dans le cadre du contrat d´assurance.
« L´exigence selon laquelle le solvens doit être « tenu » avec d´autres ou pour d´autres est
impérative (…) Il en résulte que l´assureur ayant payé, alors qu´il n´était pas tenu de le
faire, n´est pas légalement subrogé, par exemple si la police était résiliée (76), ou s´il a payé
le tiers lésé alors que l´assuré n´était pas responsable (77) ou s´il a désintéressé l´assuré à
titre gracieux ou à la suite d´un geste commercial. »(42)
« Pour bénéficier de la subrogation de plein droit édictée à l´article L.121-12 du Code des
Assurances, il ne suffit pas que le paiement ait été effectué par l´assureur. Il faut encore que
l´indemnité d´assurance soit due ou, en d´autres termes, que l´assureur ait versé l´indemnité
en vertu de son obligation contractuelle de garantir l´assuré. »(43)
En ce même sens aussi : « La subrogation spéciale du Code des assurances n´opère pas,
quand bien même l´assureur aurait versé une indemnité à l´assuré, par exemple, par geste
commercial. Il en est bien sûr de même lorsque l´assureur a payé au–delà de ce qu´il devait
(dépassement de plafond de garantie, etc.) ou alors que le sinistre n´était pas complètement
constitué au regard du contrat. »(44)
La doctrine signale les exigences suivantes pour la validité de la subrogation de
l´assureur en droit Colombien:
– « L´existence d´un contrat d´assurance valable.
– Le paiement de l´indemnité par l´assureur.
– Un paiement valable.
– Que la subrogation ne soit pas interdite. »(45)
Dans le même sens, concernant les exigences pour la validité du recours subrogatoire, la
jurisprudence considère :
« Même si du texte de l´article 1096 paraîtrait être déduit que la seule exigence pour
l´exercice de l´action subrogatoire serait que l´assureur aurait effectué un paiement, la
doctrine, compte tenu de la notion même de subrogation de l´article 1666 du Code civil,
exige :
a. L´existence d´un contrat d´assurance.
b. Un paiement valable en vertu dudit contrat.
c. Que le dommage produit par le tiers soit garanti par la police,
d. Une action contre le responsable du sinistre doit surgir une fois que le sinistre soit
survenu. »(46)
De même qu´en droit français, en Colombie, l’assureur qui exerce l’action de subrogation
doit prouver le paiement de l’indemnité, dans le cadre d’un contrat d’assurance.
Cependant, une très grande différence se présente sur le plan pratique en Colombie par
rapport au régime français. Si l´assureur fait un paiement qui n´est pas dû (geste
commercial, erreur d´appréciation du contrat d´assurance, paiement de l´indemnité au-delà
du contrat) il n´a aucune possibilité de récupérer les sommes versées, tandis qu´en droit
français il a la possibilité d´exercer une subrogation conventionnelle ou une subrogation
légale du droit commun.
42 Bigot Jean, avec la collaboration de Beauchard Jean, Heuzé Vincent, Kullmann Jérôme, Mayaux Luc,
Nicolas Véronique, Traité de Droit des Assurances, Tome 3, Le Contrat d´Assurance, 2002, p. 1147 et 1148.
43 Cass. 1re Civ., 18 févr. 2003 : RGDA 2003, p. 476, note F. Vincent.
44 Cass. 2eme Civ., 11 oct 2007, n° 06-15.394: RGDA 2008, p. 86, obs J. Kullmann.
45 López Blanco, Hernán Fabio; El contrato de seguro. Dupré Editores, Cuarta Edición, Bogotá, 2004, p. 243.
46 Cour de Cassation, 6 août 1985, Magistrat Horacio Gil Montoya.