L’Assurance est un mécanisme juridique de protection des biens et des personnes. Il n’existe pas de définition précise et légale du contrat d’assurance mais autant que d’auteurs.(50) La notion d’assurance renvoie directement au degré d’aversion ou d’appétence pour le risque des personnes physiques ou morales ainsi qu’à leur capacité financière de supporter la manifestation de ces risques et ses conséquences. Il s’agit de l’approche doctrinale de « l’école du risque »(51) : on constate, avec le développement économique que l’aversion au risque est de plus en plus forte, la doctrine(52) parle même de « société du risque » (A), et les risques d’intensité extrême, conséquence directe et indirecte du réchauffement climatique sont traduits conventionnellement en événements garantis au titre de certains contrats d’assurance (B).
A- « La société du Risque(53) »
La notion de risque constitue le fondement du mécanisme d’assurance, en effet le contrat d’assurance a pour objet la couverture des conséquences de la manifestation d’un risque. L’engagement de l’assureur commence dès la contractualisation, il accepte juridiquement d’intervenir dans l’indemnisation ou la réparation d’un dommage causé de manière directe et certaine du fait de l’occurrence ou non d’un événement. La notion de risque est capitale, elle témoigne du voile d’incertitude qui entoure l’engagement juridique de l’assureur. Elle est également plurale puisqu’ elle peut désigner l’événement et sa probabilité de survenance, mais aussi la vulnérabilité d’un bien ou d’une personne à la réalisation de ce risque, et également le caractère inconnu de l’intensité des conséquences de la survenance d’un événement. L’assurance se définit donc en rapport du risque dont la charge est estimée insupportable pour la personne physique ou morale exposée aux conséquences de sa survenance. L’assurance est donc vue comme un « antidote au risque » (54) car elle permet le transfert de tout ou partie de ces incidences auprès d’une personne morale différente, l’assureur. La décision d’assurance se concrétise par un arbitrage personnel entre besoin de sécurité et biens et des personnes et degré d’aversion voire crainte du risque, le tout étant fonction du rapport coût/bénéfice des couvertures assurantielles à souscrire.
L’assurance apporte un certain confort, les personnes physiques ou morales lui substituent leurs obligations financières ou responsabilités, toutefois, elle ne peut se concrétiser sans l’existence d’un certain degré d’aléa, garant légal(55) du cadre juridique du contrat d’assurance. Le contrat d’assurance n’est pas défini légalement ou réglementairement mais il figure parmi les contrats aléatoires dans le code civil. L’activité reste une transaction financière singulière et l’accès à l’activité d’assurance soumise à un contrôle très stricte.(56)
L’assurance est, avant toute chose, une opération financière encadrée juridiquement. Aussi, il est plus courant de définir l’opération d’assurance comme étant une « convention par laquelle, en contrepartie d’une prime, l’assureur s’engage à garantir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire prévu au contrat »(57). Aussi, l’engagement juridique de l’assureur dépend d’un acte juridique qui définit de manière expresse le champ d’intervention de l’assureur, ce qui suppose le règlement d’une prime par le co-contractant. L’assurance est, par cette définition, conditionnée au paiement de la prime et au degré aléatoire caractérisant le risque. D’un point de vue purement juridique, l’assureur est tenu d’une obligation dès la conclusion du contrat, cette obligation est ,certes, conditionnelle, mais elle l’engage dès la formation du contrat(58).
L’opération d’assurance vise, par les mécanismes de mutualisation et via les calculs statistiques, à répartir au sein d’un portefeuille le plus large possible les conséquences pécuniaires de la survenance des événements listés au sein des conventions d’assurance. Ces conventions ne sont pas toutes concernées par la survenance des risques majeurs que constituent les accidents technologiques et les catastrophes d’origine naturelles.
B- Les garanties et contrats assujettis au climat
L’assureur intervient financièrement en lieu et place de son assuré ou indemnise la perte des biens assurés. Il s’expose, en raison de son lien contractuel, aux conséquences de la survenance d’un risque, à savoir un événement défini dans la police d’assurance. Le cadre contractuel est très strict, il est le mode d’emploi de l’intervention de l’assureur, et ses limites sont concrétisées par les extensions contractuelles, les limites contractuelles d’indemnités par événement ou par an, les sous-limites et l’application de franchises.
Dans un premier temps, les dégâts provoqués par les catastrophes naturelles sont matériels et malheureusement humains. Pour les dommages matériels, les polices d’assurance concernées sont les polices dites de choses et les contrats mutli-risques comprenant à minima une garantie de dommages (incendie ou dégât des eaux) liée à un bien. C’est le bien détruit qui sera indemnisé par l’assureur dans les termes et conditions d’application du contrat. Ce qui implique, comme pour tous les contrats d’assurance de choses(59), que le fait générateur soit un événement garanti et expressément défini comme tel au sein de la police. L’indemnisation, qui incarne l’engagement de l’assureur sous sa forme financière, présuppose l’existence d’un lien de causalité direct et certain entre le dommage au bien assuré constaté, soit le préjudice matériel constitué, et l’évènement garanti. Une expertise peut être diligentée afin de mettre en évidence la matérialité des dommages matériels, leur estimation et le lien de causalité avec le fait générateur. Les contrats d’assurance de choses peuvent prévoir, pour les personnes morales, des garanties spécifiques de pertes d’exploitation et de frais supplémentaires. Ces garanties indemnisent l’exploitant des pertes liées au chiffre d’affaires non réalisé, en raison de l’interruption de l’activité économique ou de son ralentissement, du fait de la survenance de l’événement ; les frais supplémentaires sont indemnisés car ils compensent les frais engagés par l’exploitant en vue de la continuité de son activité économique. Les conséquences humaines des événements de météorologiques extrêmes sont autrement appréhendées. Leur caractère personnel suppose une prise en charge individuelle, la réparation des préjudices corporels est prise en charge par l’assurance maladie, ou le système régalien de santé s’il existe, dans les conditions normales de remboursement des soins de santé et les assurances de santé complémentaires ou individuelles accidents peuvent intervenir en complément et à des niveaux de garantie différents selon l’application du contrat de la victime. Le versement d’une indemnité aux ayants droit est conditionné à la souscription préalable d’une police d’assurance sur la vie.
Dans un second temps, les engagements de l’assureur inhérents à des accidents technologiques, sont de nature différente : en l’espèce, les contrats de responsabilité civile sont en jeu. En l’occurrence, un accident industriel va engendrer des dommages corporels, matériels ou immatériels à autrui et s’ils sont imputables à l’exploitant. Il est aussi possible, en cas de dommages purement matériels, que l’assureur couvrant le bien assuré indemnise le bénéficiaire, et en vertu de la faculté de subrogation(60) qu’il détient effectue un recours en responsabilité envers la personne morale ou physique(61) qu’il estime responsable de la survenance de l’incident et de ses conséquences. La garantie de responsabilité civile est somme toute assez classique et s’appliquera en base réclamation. Les réclamations impliquant la réparation d’une pollution ou d’un dommage écologique pur sont traitées par le truchement de polices ad hoc spécifiques disponibles sur le marché de l’assurance par le pool Assurpol. Ce dernier point sera détaillée par ailleurs dans la deuxième partie de ce mémoire. Il semble important de rappeler que l’engagement de l’assureur demeure en tous point délimité par les termes et conditions du contrat d’assurance.
Les réclamations de tiers peuvent porter sur la réparation de préjudices bien supérieurs aux plafonds prévus par les polices. Le principe est identique pour les dommages matériels qui sont indemnisés différemment selon les stipulations de la police : elle peut se faire en valeur à neuf, de remplacement ou vétusté déduite ; ce, en dehors du cadre des régimes spéciaux d’indemnisation des catastrophes naturelles et technologies reconnues comme telles par l’autorité administrative compétente. Il en par conséquent primordial que l’assuré, quel qu’il soit, ait une appréciation la plus exacte possible des risques qu’il souhaite voir couverts par le biais de l’assurance. Les garanties propres aux événements climatiques et technologiques sont nombreuses et font légion en assurance. Les risques climatiques et technologiques ne sont pas des risques spéciaux mais se retrouvent dans les garanties incluses dans les conditions générales ou les clauses types. La pollution graduelle et les dommages écologiques purs sont toutefois garantis par le biais de contrats spécifiques. Avec l’augmentation du nombre de sinistres causés par le réchauffement climatique, l’assurance est au coeur du sujet, car elle a vocation à intervenir de manière croissante dans l’indemnisation ou la réparation des préjudices causés.
Le New York Times(62) précise que les compagnies d’assurance ne rentrent pas dans le débat de la réalité du réchauffement climatique et adhèrent à l’explication scientifique selon laquelle l’énergie fossile est l’une des raisons certaines du réchauffement climatique. Cynthia McHale, directrice du programme d’assurance du Ceres(63) n’hésite pas et annonce que « le climat change et que l’activité humaine y contribue les coûts des événements météorologiques extrêmes vont continuer à moins que les émissions de gaz à effet de serre diminuent ».(64) Le lien entre activités humaines, notamment économiques et industrielles, et réchauffement climatique est établi pour le marché de l’assurance en raison des émissions de gaz à effets de serre par ces premières. A ce titre, le marché de l’assurance est dépendant du climat. (Section 2)
50 Luc Mayaux, « Qu’est-ce qu’un contrat d’assurance ? » Extrait de l’ouvrage Les grandes questions du droit des assurances. LGDJ, 2011.
51 Luc Mayaux soutient notamment cette position in « Qu’est-ce qu’un contrat d’assurance ? » Extrait de l’ouvrage Les grandes questions du droit des assurances. LGDJ, 2011.
52 François Ewald et Ulrich Beck.
53 Ulrich Beck, la société du risque sur la voie d’une autre modernité circa 2001.
54 Andràs et Valérie in « Risque, Assurance et Irréversibilité » Revue Européenne des Sciences Sociales circa 2004.
55 Article 1964 du Code Civil
56 Articles L.310-1 et suivants du code des assurances.
57 Droit des Assurance, Yvonne Lambert-Faibre et Laurent Leveneur, 13ème Editions Dalloz
58 C’est notamment l’objet de la note de couverture qui atteste de la couverture d’un risque avant même l’émission complète d’un contrat ou de son avenant.
59 Jurisprudence dite “Claims-made”
60 Article L.121-12 du code des assurances.
61 Fait d’un tiers ou responsabilité civile des dirigeants et mandataires sociaux.
62 Article : For Insurers, no doubts on climate change, Eduardo Porter 14 Mai 2013
63 Fondation CERES, ONG environnementale
64 http://eassurance.eu/blog/assurance-climat