L’égalité de traitement dans l’emploi a fait l’objet d’une reconnaissance tardive. Ce
retard s’explique aisément par l’absence de dispositions légales reconnaissant un principe
général. En effet, si la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen prône l’égalité
depuis 1789, il ne s’agit pas de la même notion. Ce texte à valeur constitutionnelle reconnaît
simplement l’égalité dite « verticale » des citoyens devant l’organe social qui est incarné par
l’Etat.
Or, l’égalité de traitement est empreinte d’une notion dite « horizontale ». Cette égalité
s’apprécie dans le traitement existant entre deux personnes physiques. Ainsi, l’absence de
principe général a amené progressivement la jurisprudence à reconnaître l’égalité de
traitement comme un principe général (§1) permettant ainsi l’élaboration d’un nouveau
régime (§2).
§ 1. La naissance d’un principe jurisprudentiel
La reconnaissance du principe s’est opérée en plusieurs étapes. Dans un premier
temps, la Cour de cassation avait affirmé que « si le plan social peut contenir des mesures
réservées à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés
dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles
déterminant les conditions d’attribution de cet avantage soient préalablement définies et
contrôlables »(39). Par cette décision rendue en 2001, la Haute juridiction accepte implicitement
le principe de respect de l’égalité de traitement des salariés placés dans « une situation
identique ».
Cependant, c’est seulement en 2008 que la Cour de cassation a consacré un principe général
d’égalité de traitement. En effet, pour juger de l’affaire des retenues salariales pour fait de
grève des personnels d’Air France, la Chambre sociale de la Cour de cassation fait
directement référence au « principe d’égalité de traitement »(40). Cette référence a été
renouvelée et confirmée par la suite dans plusieurs affaires(41).
La consécration jurisprudentielle de ce principe général pose le problème de son appréciation
ou encore de sa justification (§2).
§ 2. L’appréciation et la justification du traitement inégal
L’appréciation de l’inégalité de traitement nécessite l’étude globale du traitement
réservé aux différents salariés. Ainsi, dans l’affaire précitée d’Air France, la Cour d’appel
avait considéré comme établie, la différence de traitement entre les navigants commerciaux et
les navigants techniques sous couvert qu’en cas de grève les uns se voyaient retirer leur prime
de vol alors que les seconds perdaient une journée de salaire complète. Or, cette conclusion a
valu à la juridiction d’appel une cassation au motif « qu’il lui revenait de rechercher si les
retenus opérés aboutissaient à des résultats équivalents au regard du mode de rémunération
applicable à chacune des deux catégories »(42). Cette méthode d’appréciation globale du
traitement a été confirmée par un autre arrêt de la Chambre sociale rendu en 2011(43).
A l’instar du principe de non-discrimination, le constat d’une inégalité de traitement
n’implique pas de comparaison entre la situation du salarié demandeur et celle réservée à
d’autres salariés placés dans une même situation au sein de son entreprise. Certes, l’inégalité
de traitement ne peut pas être constatée sans comparaison entre le traitement litigieux et le
traitement normal, mais cette comparaison s’effectue au sein de catégories abstraites de
référence(44).
Ainsi, pour prouver le manquement au principe d’égalité de traitement, le demandeur à
l’action devra alors prouver que « les salariés étaient traités différemment » selon qu’ils
relevaient de l’une ou l’autre catégorie(45). Pour autant, la différence de traitement pourra
encore être jugée licite si elle repose « sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la
réalité et la pertinence »(46).
Si la charge de la preuve constitue une nouvelle fois un obstacle à l’obtention de la réparation
d’une situation inégalitaire, il n’en est pas de même pour toutes les situations. En effet, il
existe des catégories de travailleurs qui bénéficient d’un régime légal de protection renforcée
(Section 2).
39 Cass. soc. 10 juillet 2001, Dr. soc. 2001, p. 1012.
40 Cass. soc., 10 juin 2008, Dr. soc., 2008, p. 981.
41 Cass. soc., 27 mai 2009, n°08-41.391 ; Cass. soc., 23 mars 2011, n°09-42.666.
42 Cass. soc., 10 juin 2008, précité.
43 Cass. soc., 8 juin 2011, n°10.16.498.
44 Exemple : cadre et non-cadre ou encore ouvrier et employé.
45 Cass. soc. 23 mars 2011, précité.
46 Cass. soc., 1er juillet 2009, Dr. soc. 2009, p. 1002.
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