L’illicéité est, par essence, tout ce qui est contraire aux dispositions de la loi. La loi a,
elle seule, vocation à déterminer l’ensemble des comportements contraires à la morale, aux
bonnes moeurs ou à l’ordre social dans son ensemble. La discrimination ne déroge pas à la
règle. Seule la loi peut déterminer les cas de discriminations illicites.
A ce propos, ce n’est qu’en 2008 que le législateur français est intervenu sur la question de la
définition de la discrimination. Cette intervention tardive n’a pas empêché pour autant le droit
français de s’être doté préalablement de plusieurs définitions relevant cependant de droits
spéciaux(7).
Ainsi, la loi du 27 mai 2008(8), par son article 1er, a doté le droit français d’une définition
générale des discriminations illicites. Cette disposition détaille les situations précises dans
lesquelles la discrimination relève un caractère illicite(9). L’objectif poursuivi par cette loi a été
fortement critiqué. Nombre d’auteurs jugent cette loi trop minimaliste en critiquant la
transposition des seuls huit motifs présents dans les directives communautaires. Lors de la
discussion précédant l’adoption de la loi du 27 mai 2008, il avait été proposé de reprendre la
liste des motifs discriminatoires du Code pénal pour les inscrire dans l’article 1er de la loi
portant un cadre général de lutte contre les discriminations. Le problème posé par cette loi
s’étend à la dualité de qualification car le cadre posé par celle-ci a vocation à s’appliquer en
complément des qualifications juridiques déjà existantes en droit pénal et du travail.
Dès lors, la Cour de cassation a même été jusqu’à prendre position. En effet, la Haute
juridiction déplore cette superposition des lois en la matière jugeant que l’articulation entre
les qualifications du droit pénal et du travail avec la nouvelle loi rendait difficile la mission de
juger « en cas de cumul des discriminations »(10).
Cependant, cette loi reste une intervention nécessaire du législateur qui vient non seulement
poser une définition générale, mais également marquer le caractère illicite en donnant une
liste des comportements illicites qui viennent d’ailleurs s’ajouter voir même compléter les
dispositions légales spéciales déjà existantes(11).
Dès lors, la discrimination relève d’un caractère illicite dès que la pratique discriminatoire
rentre dans le champ d’application de la liste donnée par la loi de 2008, celle du Code pénal et
également du Code du travail (Section 1). Cependant, s’il existe des listes déterminant les
pratiques discriminatoires illicites, il faut encore déterminer les critères distinctifs de celles-ci
entre elles (Section 2).
7 Le Code pénal et le Code du travail disposaient déjà d’une qualification propre : Art. 225-1 C.pén. et L. 1131-1
C. trav.
8 Loi n°2008-496 du 27 mai 2008.
9 Exemple : traiter différemment une personne en raison de son sexe, son âge ou encore de son handicap.
10 Rapport 2008, étude relative aux discriminations.
11 Les dispositions précédentes ne traitant pas du cas de la maternité mais seulement de la grossesse.
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